几日前，一位外国同行向本人讨教外国公司如何在中国启动知识产权诉讼，本人从取证、审判、执行等细节处讲了一个上午。讲完之后我自己都觉得不是很过瘾。知识产权诉讼，固然要关注一些取证、辩论等微观战术，但更要考虑诉讼影响、市场争夺等宏观问题，笔者拟在此探讨一下外国公司在中国启动知识产权诉讼的宏观战略安排。

　　要在中国启动知识产权诉讼，首先要理解中国的基本国情。中国的基本国情总体来说是：地广人多，市场巨大但又不均衡，市场发展也很快。很多外国公司都是基于这个认识一定要进入中国市场，但也正是由于市场大、地区发展不平衡，仿制、抄袭在中国广大地区还是很普遍的事情，同时由于中国公司、中国人都很勤奋、很努力，所以外国产品、技术在仿制之后被超越的概率也很高（无论是服装、家电还是高铁领域都证明了这点），这就要求外国公司也要不断推陈出新，不能躺在原有产品技术上睡大觉。由于抄袭市场很普遍、地区差异巨大、市场发展很快等原因造成了中国目前知识产权保护的现状是：知识产权维权是一件很常规的事情，案件数量每年增长非常快；知识产权案件原告要求制止侵权的目的一般都比较容易实现，但案件赔偿数额一般都不高（跟取证技巧也有很大关系），各地判决赔偿标准差异很大。

　　理解了中国知识产权保护的基本国情，我们再来看看中外诉讼的一些重大差异。

　　1.文化差异。中外文化关于诉讼理念的差异是巨大的。中华五千年文化对诉讼的态度可以精辟地概括为“息诉”两个字，即中国公司、中国人本质上都不愿意进行诉讼，也不愿意被诉。而外国人则不然，诉讼在外国人眼中是天然的一种解决争议的、公平的方式，对大多数公司而言“知识产权诉讼更只是一种商业竞争的工具”。中外这种诉讼文化的巨大差异也决定着在具体案件中不同的诉讼策略。在实践中，我们已发现不少案件会是这样，只要外国公司一启动专利诉讼，被诉中国公司的领导往往首先会背上沉重的心理负担。诉讼未判决，中国公司已经在心理上、舆论上已经先输一筹。正是由于“息诉”思想的影响，很多中国公司在诉讼开始后不是想着如何应诉，而是想着多少钱能和解掉，于是想方设法打听法官、律师对案件的判断（输还是赢），想方设法找法官要求和解掉。有些被诉的中国公司出于心理、经济成本上的压力，根本就不应诉，连开庭也不去。中国公司的这些表现造成了现在很多外国公司在中国频繁启动诉讼，商业竞争上稍有不利或对手稍有瑕疵，就在中国启动诉讼，以诉讼达到自己的商业目的。我举个自己经历的案例，一个很知名的美国制药企业，在上海和浙江台州分别起诉了两家中国的制药企业专利侵权。我是上海企业的代理律师，对外国公司起诉的专利、侵权证据已经做了很深入的研究，于是我想同时代理浙江台州企业进行应诉。浙江台州这位民营企业老总，跟我在宾馆里谈了一晚上，一直犹豫不决。我能感觉到他在被诉后焦头烂额的样子，一方面他感觉自己并没有从仿制中挣到钱但还要支付很高的赔偿额感到很冤枉，另一方面他又没精力、没财力去跟外国公司应诉。他最终还是选择了放弃，主动找法官，出了一笔费用把此诉讼和解掉了。我问他，你连对方起诉的根据都没弄清楚，为什么同意和解掉呢？他给我的回答是：“花钱买个太平吧”。我实在无语，只是感觉中外诉讼文化差异巨大。我想在中国，跟这位民营老总有相同或类似想法的人还有很多。了解这种“息诉”的思想将有助于外国企业制定正确的诉讼策略。现在也发现不少外国公司正利用中国人这种“息诉”、“爱面子”的心理在恶意提起一些诉讼。

　　2.政治差异。众所周知，中国是一党制国家，立法、行政、司法虽然机构分设，但相互之间实际是有着千丝万缕的联系的，简单地说就是一个爹娘养的。这种政治体制在诉讼领域有好处、也有弱点，我觉得对外国公司在中国诉讼而言更多是好处。我的外国同行问我，在中国启动知识产权诉讼是不是尽可能不要起诉中国的国有企业。我给出的结论恰恰相反：在中国，如果发现国有企业侵权，基本上是告一家赢一家。一是因为国有企业老总都很爱面子，二是由于国企、政府全国一盘棋很容易找到和解的立足点。当年美国通用汽车公司起诉中国奇瑞汽车抄袭相同的车型，美国通用公司就此款车型在中国并未申请任何外观设计专利，所以通用公司从商业秘密的角度对奇瑞汽车提起了不正当竞争诉讼，可以说纯粹从法律的技术角度看，诉讼依据不是特别强有力。但由于通用汽车公司名气太大，中国的地方政府、中央政府的党政领导都非常重视这起诉讼，最终在中美高层的交涉下把这起诉讼调解掉了。中国的奇瑞汽车仍旧可以继续制造、销售这款抄袭车型（完全停掉资源浪费太大），但据说通用汽车也从中国政府手上换取了不少的贸易优惠政策。从这个例子，就可以看出中国一体化的政治体制对外国公司在中国诉讼的好处。

　　政治差异对诉讼的影响我再谈点新的趋势变化。中国现一届政府领导人上台之后就提出了“建设和谐社会”的目标，这从政治的角度看无疑是对的。但本人发现这个目标在司法领域已经有了异化的措施，即法院、法官不再着力于依法裁判、以公正裁判促进和谐，而是着力于调解、和解，立案时就强制进行调解程序，诉讼中法官两边施压要求调解，执行中法官又再次施压进行调解，还美其名曰要“建设和谐社会”。司法领域中这种不求公正裁判、只求和事佬的做法已经被一些原告利用，原告不再追求要有充足的诉讼理由、诉讼证据，只要有一些基本的事实就到法院起诉了，因为反正有调解程序嘛。我最近发现一些外国公司也这样干，只要在中国有个有效专利、发现中国公司在网站上列个产品名字就把网页公证一下到中国法院起诉了，也不管中国公司是在研发阶段还是在销售阶段，法院还依旧忙于做双方的调解工作。这实质上是中国政治政策对诉讼程序的负面影响，这一点也被某些原告公司利用了。

　　3.法律差异。中国很早就是《巴黎公约》《专利合作条约》《与贸易有关的知识产权协定》等一些知识产权条约的成员国，可以说在实体法领域，中国与世界主要国家之间的差异比较小。但是，也有一些差异。我举个最典型的例子是，中国专利法上就把发明、实用新型和外观设计三种都称为专利。但实践中，只有发明专利经过了国家知识产权局的实质性审查；对实用新型和外观设计只要申请文件形式上符合要求，就会申请一个、批准一个。但是，一旦被批准，这三种都被称为专利，都给予市场独占权，即可以禁止他人制造、销售、许诺销售、使用、进口专利产品。但在诉讼程序中，实用新型和外观设计的专利权其实是不稳定的，是很容易被无效掉的。很多外国公司依据外观设计专利权起诉时对这一点在刚开始就要心理有数。

　　中外法律的差异最主要还是体现在程序法上。先来介绍一下中国基本的诉讼制度。中国法院基本上分成基层法院、中级法院、高级法院、最高法院四级。专利诉讼的初审管辖权为中级法院，并且不是所有的中级法院都有专利诉讼审判权，仅限于最高法院指定的部分中级法院才有审理专利诉讼的资格。专利诉讼，由侵权行为地或被告所在地的中级法院管辖。专利诉讼一般由三人组成合议庭进行审判、裁决。专利诉讼实行两审终审制，但是，如果当事人认为生效的判决有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决的执行。当事人的申请如果符合法律规定的情形，上级法院就会再审案件。所以，准确地说中国实行的是“2+1”的审级制度。

　　中外知识产权诉讼程序的差异可以归结为法系的差距。中国现行的诉讼体系跟大陆法系如法国、德国、日本等更接近些，跟英美法系如英国、美国等差距更大些，如没有陪审团，没有搜证（discovery）程序,不实行案例法（先例对以后的判决不具有法律规范 效力，但也有指导意义），本文在此无法一一列举这些差异了。

　　理解了上述中国的基本国情和法律制度差异，将有助于外国公司在中国进行知识产权诉讼时制定正确的宏观战略。本人以为外国公司在中国启动知识产权诉讼，首先宏观上要考虑要不要起诉问题。

　　前文已经讲了，大多数中国公司、中国人都不愿意被诉讼，中国法院法官又更乐意做调解工作，从这个角度似乎可以毫不迟疑得出结论：对侵犯知识产权行为一定要进行诉讼，以诉讼制止侵权。但诉讼毕竟耗时耗力，赔偿金额又不高，真正走完诉讼程序之后对侵权者的惩戒也很有限，侵犯者可能又会变换一种形式继续从事侵权活动，从这个角度看启动诉讼程序似乎又无必要。笔者以为，以上两种想法都是两个极端，都是不正确的，现实中应该权衡各方利益，制定出正确地诉讼战略。对于小范围、后果不严重的侵权，可能通过律师警告函、行政机关投诉等形式也能达到制止侵权的目的。对仿制产品严重影响自己主要产品市场的，那要豪不迟疑提起诉讼，想尽办法遏制、压垮对手，同时也利用诉讼的舆论宣传功能，在更大范围内威慑潜在的仿冒者。

　　在决定起诉之后，至于到底在哪里起诉、如何起诉等问题我们将在下篇中继续讨论。

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