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广药、加多宝,“吉庆时分”起冲突
  作者:赵虎
  广药和加多宝中场休息之后再度过招,这次起冲突的不是“王老吉”商标,而是“吉庆时分”商标。“吉庆时分”是(香港)王老吉有限公司(即加多宝一方)注册的商标,已经注册成功,申请号/注册号为9102892,申请时间为2011年1月28日,商品为“啤酒;无酒精饮料;果汁;矿泉水;可乐等”,专用权期限2012年2月7日至2022年2月6日。广药在自己生产的红罐“王老吉”凉茶外包装上使用了“吉庆时分喝王老吉”这样的字眼,加多宝向工商机关举报要求查处,工商机关已经查处了大量广药王老吉凉茶。广药随之向国家工商总局商标评审委员会提出撤销该商标。
  据媒体消息,广药要求撤销“吉庆时分”商标的理由为“吉庆时分”和“恭喜发财”、“合家团圆”等词语一样属于日常通用语言,不具有区分商品来源的功能,即不具有商标法要求的“显著性”。另外,广药方面认为“吉庆时分喝王老吉”这种说法属于对“吉庆时分喝王老吉”文字使用,并不是出于区分商品功能的需要,完全是出于对商品功能、用途等特点的描述。这里面就涉及到两个问题:1、“吉庆时分”商标是否具有显著性,是否应该被撤销;2、如果“吉庆时分”商标本身没有问题,“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权。
  因为商标的功能在于区分商品来源,所以商标应该具有一定的显著性。我国《商标法》的规定也要求商标应该具有显著性。商标标志的显著性可以从两个方面进行理解:第一,商标标志自身应该具有一定的识别性,非常简单的标志,比如逗号、具有、横、竖等,因为过于简单而自身不具有识别性,不能作为商标使用。;第二,商标标志用在特定商品上应该有一定的区别性,比如:“桔子”这个商标用在酒店服务上具有显著性,但是用在桔子水果和桔子饮料上就没有了显著性;苹果用在移动电话、电脑灯商品上有显著性,但是用在苹果水果和苹果汁等饮料上也就没有了显著性。
  “吉庆时分”是不是日常通用语言暂且不说,因为是不是日常通用语言跟是否具有显著性关系不大,许多日常通用语言如媒体新闻中提到的“恭喜发财”、“合家团圆”等等都是注册商标。首先,“吉庆时分”这四个字本身具有一定的识别性;其次,“吉庆时分”这个词并没有直接表示饮料的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等。所以,“吉庆时分”作为一个饮料的商标是没有问题的,具有显著性,被撤销的可能性不大。
  “吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权呢?本人认为关键在于这里的“吉庆时分”是否起到了区分商标来源的作用。可以从客观和主管两个方面进行分析。客观上,这里的“吉庆时分”在哪个位置?是否进行了突出表示?是否进行了突出宣传?主观上,普通消费者能否非常容易的看到包装上的“吉庆时分”,是否会造成商品来源的误解。这些都是裁量是否构成侵权的需要考虑的重要因素。也许,是否构成侵权现在不宜做出判断,应该留有法官在自由裁量权的范围内做出判决。
  本文认为这个案件还有一个不正当竞争的问题。广药跟加多宝对彼此都非常熟悉,相信广药也知道加多宝有这么一个商标,并且加多宝曾经做过这样的宣传。这种情况下,广药依然选择在包装是使用“吉庆时分”的字样,可能会被认为属于违反诚信原则,不遵守商业道德。
  相信双方中场休息之后,下半场会更精彩。让我们拭目以待吧!

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        赵虎律师,北京市汉卓律师事务所知识产权部首席律师。擅长法律工作的主要范围为公司类、知识产权类案件以及法律顾问单位的工作。文中所述仅代表他个人观点,您可以通过新浪微博与作者联系。

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例

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