法律视角下的互联网广告-中国知识产权杂志 知识产权 商标 版权 专利

曹丽萍
北京市海淀区人民法院
知识产权庭法官 本刊专栏作者
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法律视角下的互联网广告
2015/11/10

  据相关咨询机构统计,2014年中国网络广告市场规模达到1540亿元,同比增长40%,已经超过电视广告规模,成为第一大广告媒体。创收可观的同时,人们也发现互联网广告似乎已无处不在,挥之不去。由此,针对互联网广告的"围追堵截"便开始了,如从广告过滤插件到具有广告过滤、快进功能的浏览器、播放器等软件,再到网页的极速访问模式等。

  目前,市场上出现了五花八门的去除广告软件,诸如AdblockPlus这样的知名过滤插件,用户量已达数千万。被过滤、快进广告的互联网经营者也不甘示弱,纷纷采取一系列反制措施。并且,围绕互联网广告而引发的较量已从市场竞争燃及司法裁判。笔者曾审理多起针对视频网站贴片广告的不正当竞争纠纷案,被告均为浏览器、播放器等工具类软件经营者。在对其过滤、屏蔽或快进视频广告的辩解中,无一例外地强调原告投放的广告缺乏用户利益考虑,为谋公众利益之善举才实施相关行为。

  笔者试图从互联网广告的基本形态、地位出发,分析互联网广告对互联网企业的重要意义,并探讨法律视角下应当给视频广告留有生存空间的必要性,以及不给替代方案的情况下去除视频广告的不正当性。

  互联网广告是什么?

  简言之,互联网广告就是以互联网为媒体所发布的广告,包括利用图片、文本链接、多媒体等方法在互联网中展示的广告。正是由于互联网广告具有互动性、视觉、听觉于一体的多元化感染效果,使这种广告形式发挥的效用日益突出,可以说,互联网经济的飞速发展正是由互联网广告这辆主力快车推动的。

  从法律的角度理解,广告可以视为用户和媒体资源持有人之间以免费内容换取资讯的默示社会合同。互联网的自由、便捷及互动分享模式优化了广告主、广告发布者、产品或服务提供者以及用户之间的关系,创新出了"羊毛出在狗身上,猪掏钱"的互联网思维理念,使用户有机会以非金钱代价换取所需的资讯内容。概括而言,当前的互联网行业主要有三类经营模式,一是广告模式,如视频网站主要以用户点播观看免费视频时展示的视频广告盈利;二是交易模式,如淘宝网等电商平台以收取交易费用盈利,三是娱乐模式,如网游等通过用户为游戏等产品付费盈利。后两种模式下互联网广告收益虽然不是主要的盈利手段,但其主营业务搭载的平台依然充斥着各类互联网广告,广告收益依然是这些企业的重要营收来源。

  上述三类模式下涉及的互联网广告种类繁多,引发争议的大多为展示类广告,包括置于网页中,属于网页一部分的横幅广告(Banner)、按钮广告(Button)、通栏广告(Column)、文本链接广告(TextLink)等,浮于网页上的弹窗广告(Popup)、漂浮广告(Floating)等,还有就是与网站内容相结合的视频贴片广告(Videoads)等。当然,尽管存在争议,实际因短兵相接,进入诉讼程序的广告主要为视频贴片广告。

  互联网广告惹谁了?

  从互联网企业看:由于互联网广告为互联网经济繁荣所作的巨大贡献,互联网企业作为广告主,或者作为广告发布者,亦或者为广告经营者,均为互联网广告的获益者。包括那些在诉讼中做被告的安全软件、浏览器等工具类软件经营者在内,无不视互联网广告为"宠儿",使出浑身解数,尽可能在自身产品或服务中加载广告。毋庸置疑,互联网企业本身并不排斥互联网广告。

  从网络用户看:网络用户对互联网广告的喜爱程度显然远低于互联网企业,大量的互联网广告碎片化了用户接受网络服务的注意力、时间和上网心情。对于一些制作水准低劣的广告,用户当然希望越少越好,同时免费内容越多越好。网络用户给予互联网广告的是可容忍度,即容忍免费获得网络服务的前提下所付出的时间和耐心。

  正是看到了网络用户的这部分需求,一些互联网企业认为寻到了商机,开始采取去除某些互联网广告的措施。若是过滤一些干扰用户浏览网页的漂浮广告、弹窗广告,甚至是携带病毒的广告链接等,实践中并未引发激烈的纠纷。主要的纠纷发生在互联网企业针对视频网站提供的免费视频所加载的贴片广告而采取过滤、屏蔽、快进等措施的情况下。该行为有三点值得注意:一是被去除的广告具有这样的特点,要么是加载于用户量巨大的网站,要么是加载于大量用户喜爱的节目;二是去除他人广告的同时通常是为了推广自身某些主营产品;三是去除他人广告的互联网企业并无意提供原本加载广告的产品或服务。猎豹浏览器过滤优酷网视频广告案即反映了上述特点,纠纷发生时,优酷网在国内视频网站排名前列,拥有3亿多用户,而猎豹浏览器上线不足两年,急需扩大影响、吸引用户,金山公司将其可过滤优酷网视频广告作为宣传亮点推广猎豹浏览器,金山公司在过滤优酷网视频广告的同时,并未替代性地向用户提供正版免费的视频资源。

  可见,从引发纠纷的情况看,让对互联网广告持喜爱态度的互联网企业去除互联网广告的动力,是其所去除的广告必定是其他竞争对手的广告,通过打击对手或者搭对手便车壮大自己。

  去除视频广告,动了谁的奶酪?

  对于网络用户而言,能看到去除广告的免费网络资源,当然"喜大普奔",但该愿望正如用户可以用买赝品的价格甚至免费获得正品一样,并非常态。"免费的午餐"偶尔一顿两顿罢了,难以持续,原因在于去除视频广告显然动了视频网站的"奶酪",视频网站必定采取相应的反制措施。正如与猎豹浏览器过滤优酷网广告案同时期出现的另一案件情况,优酷网通过识别用户使用的浏览器User-Agent身份,对猎豹浏览器登录优酷网时采取黑屏等待、视频无法播放等反制措施。有人认为,互联网企业之间这样的制约与反制约体现了市场竞争,但笔者认为,这恰恰应是法律应该干预的不正当竞争。

  正当的市场竞争是什么?应是在确保消费者合法权益的前提下,不破坏其他行业经营者的经营活动的基础上,经营者提高在同行业产品和服务中自身产品和服务的水平,以此实现自身利益最大化的行为。正当的市场竞争有三个基本条件:

  一是保持并提升消费者现有的合法权益。就在线视频服务而言,消费者现有的合法权益就是通过观看一段时间的广告获得免费视频节目,或者通过支付一定费用直接获得视频节目。消费者合法权益的提升需要在满足消费者可正常获得正版视频节目的基础上,通过缩减广告时间、降低费用支付,甚至改变现有的广告盈利模式等方式来实现。

  二是竞争实力的提高应以同行业产品和服务为标准。如猎豹浏览器要开发抢票功能、视频广告过滤功能的原因,是IE、Chrome等主流浏览器均不具备这些特色功能,作为后起之秀,只能与同类产品"找不同",才能增强自身的吸引力。

  三是不破坏其他行业经营者的经营活动。这种情况在传统行业市场竞争中不多见,原因在于传统行业重点经营产品,一般会严格考虑成本收益核算问题,进军其他行业并非易事,不同行业产品的协同效应不明显。而互联网行业重点经营用户,且网络技术和服务交叉、融合的成本低、协同效应强,为了更多地吸引用户,互联网行业跨界经营的现象普遍。另外,作为信息传播媒介,传统媒体是封闭平台,缺乏互动性,而互联网平台相对自由开放,大多具有互动性特点。基于以上两点,就能初步解释为何公众同样讨厌电视台中铺天盖地的广告,却没有市场竞争者能够干涉这些广告的现象了。笔者认为,不论互联网行业对市场竞争的理念作出何种颠覆,尊重其他经营者正常经营的基本原则不会改变,不能因为A修理厂对B百货商店柜台设计不合理,就以提升用户体验为名越俎代庖将B百货商店的柜台拆除,或因为A修理厂产生大量噪音的机器设备扰民严重而遭C包装制品厂强拆。

  去除视频广告,对于现阶段的视频网站而言,实际是破坏了其主要业务模式,即视频网站通过展示视频广告向广告主收取广告费,弥补向用户免费提供的视频节目所花费的版权采购等经营成本,所以,这样的去除切断了视频网站经营模式链条中可获得广告收益的重要环节,显然不符合上述第三个条件。

  去除视频广告,能保持并提升用户权益吗?答案依然是否定的。可受法律保护的用户权益应当是全体用户长期、稳定的合法权益,部分用户不用观看广告的代价是视频网站愤而反击,这样将最终导致更多用户无法稳定获得免费视频,损害用户权益。这种"恶性竞争"无非出现以下结果:视频网站技术实力更强,导致使用去除广告软件的用户无法正常获取视频网站的服务;或者双方技术实力相当,视频广告在过滤有效与无效中反复;或者视频网站技术实力弱,广告主投放广告热情减低,影响视频网站"广告+免费视频"业务模式的生存,最终导致视频网站无法向用户提供大量免费视频。无论何种结果,希望长久稳定地获取免费视频的用户合法权益都将受到损害。

  除非去除广告的行为人,如浏览器经营者,能提供视频网站的替代性业务,比如其在去除视频广告的同时,也能向用户提供大量正版免费视频。有人将360免费杀毒颠覆收费杀毒软件市场与浏览器过滤视频广告相比,笔者认为这种比较正好印证了"无法代之,不可弃之"的理念。360提供免费杀毒软件确实破坏了收费杀毒软件的经营模式,但这是同行业的竞争,这种竞争是建立在360杀毒软件向消费者提供更优越的产品和服务方案的基础上,消费者在360软件挑起的安全软件革命中可以保持并维护自己的合法权益,而且这些行为不干涉其他行业经营者的正常竞争活动,属于正当的市场竞争。

  去除互联网广告,真能减少广告吗?

  在互联网行业未找到优于当前主要以广告盈利的模式前,去除互联网广告不会减少广告。正如前文提到的互联网广告对互联网企业的重要意义,互联网企业为推广自身主营业务和产品,即使涉及去除广告行为,也必然是去除他人广告,增加并保留自己的广告。互联网依然充斥着广告,司法裁判在肯定视频广告作为视频网站当前经营模式重要组成部分,并尊重该模式完整性不受侵害的同时,也明确指出其缺乏对消费者利益的充分考量,应尽可能提供多样的用户选择,提升用户体验。当然,司法裁判中该表态仅是倡导性的,有待视频行业自身良性竞争秩序的建立。行业的发展成熟必然有其过程,笔者也注意到,互联网广告的形态和投放形式也在不断发生变化,许多网站已使用更多对用户获取服务影响更小的植入式广告替代漂浮广告、弹窗广告或视频广告等。

近期,有报道称某公司员工在上班期间逛淘宝,下班时竟被告知扣款,起因竟是公司在计算机上边安装了监控。对于职场被实时监控,你怎么看?

不好说,要看到了哪种程度
同意,可以实时看到员工的工作情况及心理状况
不同意,这样做无疑是侵犯了隐私权