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曹丽萍
北京市海淀区人民法院
知识产权庭法官 本刊专栏作者
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商业模式与反不正当竞争
2015/12/28 10:22:34

  当法院在一些反不正当竞争案件裁判中提及商业模式问题后,对商业模式是否可受法律保护的争论不绝于耳。笔者曾审理过数起此类案件,撰写此文以就该问题作初步探讨。

  近年来,随着互联网经济的发展,各类涉及网络的同业或跨业企业间的竞争纠纷层出不穷,涉诉企业及司法裁判中无不谈及商业模式问题。有些原告主张自己独特的商业模式应受法律保护,有些被告则抗辩商业模式无法受到法律保护,或根本不认可原告商业模式存在独特之处。当法院在一些反不正当竞争案件裁判中提及商业模式问题后,对商业模式是否可受法律保护的争论不绝于耳。笔者曾审理过数起此类案件,撰写此文以就该问题作初步探讨。

  笔者认为,直接谈商业模式可受法律保护或不受法律保护是片面的。对此问题,首先需要明确反不正当竞争法保护的对象是什么,继而在了解商业模式内容的基础上,考察他人竞争行为对该商业模式的影响,若是通过破坏他人商业模式而损害了他人的商业利益,则应认定构成不正当竞争。

  反不正当竞争法保护的对象

  我国《反不正当竞争法》第一条就开宗明义,其立法目的为“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。

  比较普遍的认识是,反不正当竞争法未为规范对象创设像专利权、商标权之类的独占权,它通过禁止性条款和一般条款规范竞争行为,保护相关法益。该法所保护的法益,通常情况尚未上升至法定权利的层面,具有开放性、灵活性和非法定性,需要通过个案因素判断。当然,该法也必然是经营者施以诚实信用、公平竞争的努力应得的合法利益的保障。

  商业模式本身一般不受法律保护

  商业模式本身并非法律概念,而是微观经济学和管理学上的概念,并为后者的重要研究对象之一。一个企业所选择的商业模式,就是通过描述该企业产品、服务、客户市场及业务流程等要素,反映该企业组织运营、创收盈利的方式。比如肯德基,这家主要通过出售炸鸡等食品的快餐连锁企业,为迎合中国本土市场需求,调整其原有商业模式,采用更侧重休闲风格的模式经营。

  就经济学角度而言,自由市场欢迎经营者在相同或不同的商业模式下充分竞争,从而达到市场的供需平衡和资源的最优配置。每一个置身于市场中的经营者,也需要以更加开放的心态接受同行业竞争。诸如同为影视公司的中影集团、华谊兄弟、光线传媒等都会积极努力拍出好电影提供给观众,这在传统行业早已是不言而喻的共识。因此,单纯就商业模式而言,其通常情况下不受法律的垄断性保护,此结论意味着即使有经营者首先采用某种商业模式,也不能阻止后来者采用相同模式经营。好比淘宝将“双十一”宣传推广成每年最大的在线购物节,京东、亚马逊等网站也趁此开展“双十一”促销,虽然对淘宝的销售机会及收益有所分流,但淘宝对此不具有可受法律保护的权益,无权要求其他电商网站禁止开展“双十一”促销活动。

  当然,也有人提出独特的商业模式可以申请商业方法专利保护。若是有商业模式能被成功授予专利,其受专利法保护也是自然。但根据我国专利法相关规定,可专利的对象为技术方案或设计,授予专利的实质性条件为新颖性、创造性和实用性。且不论我国对待商业方法专利原本就非常谨慎,专利授权率非常低,现实中被授予商业方法专利的大多需要与计算机软件等相关技术相结合,商业模式要被解释为商业方法也是比较有难度的。

  正当商业模式产生的商业利益受法律保护

  商业模式本身虽不受法律保护,但正当商业模式产生的商业利益受法律保护。何为正当商业模式?笔者认为不违反法律法规的强制性规定,就应视为正当的商业模式。市场经济中,经营者是应然的平等主体,任何经营者有权按自主意愿开展经营活动,获取商业利益。即使对消费者而言,有些商业模式存在明显不足,这也应由该模式经营者主动进行完善改进。若是该经营者不愿积极改进,最终导致其被用户抛弃,失去市场,那也是经营者自愿承受的竞争代价。在此过程中,其他经营者无权对之“越俎代庖”。

  以360免费杀毒软件和卡巴斯基收费杀毒软件打比方,若是360免费杀毒软件推出后,卡巴斯基收费杀毒市场萎缩,但卡巴斯基仍坚定地执行原有的收费模式经营,难道不可以?当然可以。某浏览器经营者认为自己不能“坐视不管”,就能直接“上手”替卡巴斯基改成免费模式吗?显然不能。选择何种模式经营是经营者完全的自主权利,卡巴斯基可以根据其与竞争对手产品情况进行判断,是采用收费模式继续经营还是跟随转型成免费模式。即使在免费杀毒软件占据市场主流的情况下,少数用户仍愿意为收费杀毒软件付费,收费杀毒软件对此所获利益也是正当合法,这是无可指责的。

  正当商业模式产生的商业利益受法律保护,他人无权侵害。正如最高院3Q判决中提到的腾讯提供的“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时,互联网行业惯常的经营方式……这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定”,腾讯公司“以此谋求商业利益的行为应受保护,他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”

  商业模式不应受其他竞争者破坏

  经营者有权就其选择的商业模式开展经营活动,商业模式的完整性是获得商业利益的充分保障,他人无权破坏商业模式的完整性。这涉及稳定的市场秩序和安全的竞争环境,好比物权绝对性,是毋庸置疑的。若是有人认为肯德基提供餐食外带不利于环境卫生而阻止肯德基的这项业务,或是认为必胜客提供的食物热量过高不利于小朋友身体健康而“帮助”其修改食谱,这显然是离谱的。对此问题需要注意的有两点:

  一是同行业竞争者之间,A经营者以优于或替代B经营者的商业模式经营,不属于破坏B商业模式的行为。由于A经营者并未对B经营者的商业模式采取直接措施,该行为虽然满足破坏他人商业模式的效果,但应属于市场竞争中经消费者选择而产生的优胜劣汰结果,法律不应干涉。典型的例子为360免费杀毒软件问世后,卡巴斯基等收费杀毒软件市场迅速萎缩,最终不得不面临退出市场或被迫提供免费杀毒软件的结果。这种原有商业模式的破坏结果发生在其他经营者提供更优或替代性方案的情形下,对于市场秩序和消费者权益的保护并未产生影响,属于技术革新或经营创新带来的消费者福利,法律对此予以鼓励。

  二是跨行业竞争者之间,不得破坏他人商业模式的完整性。最高院在3Q不正当竞争案判决中认定构成不正当竞争的事实之一就是“扣扣保镖运行后对QQ软件进行深度干预……会改变QQ软件原有的运行方式,破坏了该软件运行的完整性。”

  之所以关注跨业竞争者之间的关系,是因为这在传统行业并不多见,甚至有保守观点认为非同业竞争者不存在竞争关系。互联网经济的快速发展,许多细分市场因互联网思维的带动日益发达,不同行业之间业务交叉、关联的情形越来越普遍,跨业竞争日趋便利。通常而言,经营者主要关注自己的本业经营,若发现其他行业经营者在经营中存在无法充分满足消费者需求等各种问题,其有动力为增加自身业务用户量和用户认知度,而深度干预甚至破坏其他竞争者的商业模式,猎豹浏览器过滤优酷网视频广告案即为典型案例。正是看到了优酷网可观的用户访问量,以及用户对优酷网视频广告过多、过长、无法跳过等的抱怨,猎豹浏览器经营者为了增强自身产品的吸引力和用户量,才开发并宣传过滤优酷网视频广告功能的浏览器。

  尽管优酷网视频广告有颇多用户抱怨,但其“广告+免费视频”的商业模式完整性是不容他人破坏的。还是以视频网站提供视频节目为例,假设市场中有许多网站已经向用户提供无广告的免费正版视频节目,但A网站有多档深受用户喜爱,用户访问量极高的自制访谈节目,该网站仍然坚持在其节目前设置100秒无法跳过的广告,虽然用户对广告多有怨言,但其他经营者对A网站所提供的商业模式仍应保持尊重。A网站自会评估用户对其节目的容忍度,一旦节目质量降低,不论其节目前加或不加广告,可能都无法留住用户,而只要节目仍有吸引力,在没有规范性文件要求视频网站对其贴片广告有限制条件的情况下,以“广告+免费视频”提供,或是有偿提供,还是免费提供节目后以其他方式营利,都是A网站自主决定的事情,A网站有权按自愿选择的完整的商业模式经营。

  由于当前视频网站主要的商业模式是“广告+免费视频”,因此,猎豹浏览器对优酷网视频广告的过滤实际破坏了优酷网的主要商业模式,影响了优酷网在该正当商业模式下可获得的合法权益。当然,如果猎豹浏览器能向用户提供大量免费正版视频节目,即提供比优酷网优越或替代性的商业模式,那么不用过滤优酷网视频广告,其也能比优酷网获得更强的竞争优势。

  有人将猎豹浏览器的行为与索尼案(Universal City Studios,Inc.v.Sony Corporation of America)中索尼录像机的行为进行类比,索尼Betamax录像机具备通过暂停避免录制广告以及在播放录像带时可以快进广告等功能被电视公司起诉,但索尼公司最终未被法院判令构成侵权。且不提索尼案最深远的影响和意义是在著作权侵权领域形成了“纯粹为个人欣赏而复制作品可以构成合理使用”的规则,单就索尼录像机可以避免录制广告以及快进广告的功能而言,笔者认为这根本谈不上是对电视台播放影视剧商业模式的破坏。索尼录像机所实施的录制行为有一个显而易见的前提,就是电视台正常播出其节目,任何直播节目内容的展示机会未受影响,录像机仅是实现对电视台所播节目的选择性录制,以及在回放所录节目时可按用户需求进行选择性播放。笔者认为,电视台在其节目正常播出后,已“权利用尽”,无权干涉用户为个人欣赏目的而采用何种方式使用其节目。但作另一种情形的假设,若是索尼录像机连接电视机后,可以在电视台播放节目过程中直接跳过广告或插播自己的内容,这种破坏电视台正常播出节目的行为,显然不会得到法律的肯定性评价。

近年来,随着AI技术的不断发展,相关的知识产权问题也屡被提及,智能机器人的相关发明专利的归属问题,变成了人们相互讨论的话题,对此你怎么看

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