专利运营与相关产业链的构建——对现有政策的探讨与展望-中国知识产权杂志 知识产权 商标 版权 专利

孙远钊
美国亚太法学研究院
执行长 本刊专栏作者
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专利运营与相关产业链的构建——对现有政策的探讨与展望
2016/7/8 16:09:19
  一、定义与类型化
 
  究竟什么是专利运营,目前并没有统一或明确的定义。有的实务工作者认为,"在现阶段,专利运营的本质上是充分实现专利的财产功能,主要包括传统意义的买卖或者许可专利,也包括通过更加复杂的许可模式和金融运行手段实现价值。"换句话说,这就是形容如何把专利成功"货币化"或"金钱化"(monetization)的具体转化和操作方式。在实务界(专利代理机构或律师事务所等),也有不少将其中的具体业务大致区分为:专利技术产业或产品调研、专利技术脉络分析、技术揭露及其权项模拟、知识产权布局规划与执行、专利质量价值评估管理、专利维持评估及其管理与专利申请委托及其管理等至少七个不同的类型或面向。这很明显是从实际操作的功能来作区分,但彼此间并不相互排斥,事实上还应该是环环相扣。因此相关的人员贵在通力合作、相互支援。管理阶层的分工也必须要有弹性,最忌本位主义,这样反而会相互制肘,导致事倍功半。
 
  二、模式与异化
 
  在美、欧、日等专利制度较为成熟与技术市场较为发达的地区,绝大部分的发明专利并不是用来作为商品交易的标的,而是作为企业研发能力的基础。只有企业的基本面发生了某些问题,才会出现以往鲜见规模性的专利交易或整批兜售等现象。政府在政策的制订上也一向是以促进研发与专利的商品化(commercialization)为导向,包括以"权利下放"的方式来促进"产学合作",让大学与研究机构同产业界的研发部门能更紧密的从事联合研发与专利商品化等,并希望能由此产生出更多的新创事业与就业机会。
 
  然而,市场的发展与需求的确导致了当某些条件具备时,一些发明专利就会产生"异化"的现象,即不再以研发或商品化为目标,转而成为阻碍甚至攻击竞争对手从事相关研发的工具或"武器"(犹如蚁窝中的部分工蚁转形成为兵蚁)。这也是"进可攻、退可守"的战略体现,在必须支持权利人积极维权的基本政策下,本是天经地义、无可厚非。然而一旦成为规模化的商业模式或行为时,便演变成为通称的"专利非实施实体"(Non-practicing Patent Entities, NPEs)或"专利流氓"(patent trolls),其中固然会对市场同时产生"好"与"坏"的作用,这不可一概而论,但这种基本上不从事任何实质性的研发、制造,却以威胁诉讼来挣钱(或应说是牟取暴利)的运营模式,对整个市场交易成本和研发意愿所造成的负面冲击已在近年来受到了全球性的关注。
 
  美国联邦政府的三个部门在十年前就已经开始关注这个异化的现象。例如,联邦最高法院在2006年审理eBay案时,几位大法官在庭审中就不断地质问双方代理律师究竟应当如何来界定"专利流氓"(因为本案的原告显然就是符合此概念或认知的商业实体)。虽然最终因为无法明确定义而作罢,一致没有在最终的判决书内出现这个名称,但法院显然受到了这种异化现象的影响,从而判决获得侵权胜诉的一方未理所当然地自动获得把对方逐出市场的法院禁令,而是还需要多方考量,权衡彼此的利益与社会的公益。而联邦最高法院在八年后针对涉及"商业方法"(business methods)的软件或驱动程序是否可以获得发明专利问题上采取了严格的立场,大幅限缩了其中能够主张的范围,也等于对NPEs依赖最深的专利类型与诉讼基础给予了极为严厉的打击。
 
  之后的司法判决、国会在2011年对《专利法》的大幅修改以及行政部门的强力调查,包括由联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, FTC)所启动的针对已知最具规模的25家NPEs所从事的"实证调研"等举措(其实已经形同调查一般),已经形成了一个大包围的箝制,让它们坐立难安。除了这些规制的改变,市场本身供需导向所发生的变化也让整个环境快速的出现了逆转。可以见到的是与NPEs相关的侵权诉讼已经持续两年呈现明显的下滑趋势(虽然表面上的绝对数字仍然偏高)。又如一直被公认为NPEs之首的高智(Intellectual Ventures)在2014年最新一轮的投资和融资成效远远不如预期(因绝大多数的原来投资者认为高智的理念与其不合,甚至还有的投资者成了NPE侵权诉讼的对象),因此其很快地选择转型,回到了共同协作研发、开创新专利与提供创投基金的传统方向。另外已经有多个过去"恶名昭彰"或"启人疑窦"的NPEs也纷纷跟进转型,在具体的操作上较传统的运营更为创新,具有更大弹性和多样模式的交替灵活运用。
 
  三、反思与前景
 
  固然,一项发明专利可以被当作商品来从事交易运营,赚取利润,但如果从整体经济的长远发展来看,这样的"金钱化"操作只是透过专利一次性地获得资本回收、取得暂时性的获利或诉讼对抗手段,至多是属于战术性的运用,但恐怕难以产生真正的战略性价值。战略性的运营则是对相关技术领域的全局部署和长期的投入与滋养,从而在水平的面向上能够形成一个从辨别机会→制造或购买→获取权益→知识产权组合→决定当前关连性(包括竞争情资)→获取价值→新的创新需求等完整的供给需求链条(见下图)。

  
 
  如果从垂直的发展层次来观察,无论规模大小,一个企业对于专利权乃至整个知识产权的态度与做法大致可以分别为维权防御、成本管理、价值获取、机会整合与开创未来等五个不同的层次或"境界"(也可称为"爱迪生金字塔"The Edison Pyramid,见下图),在不同的层面应采取截然不同的做法与考量。例如,在最底层几乎完全是防御性的思维,着重关注知识产权的维权保护、如何避免诉讼和争取操作的自由(freedom to operate, FTO)等问题;继而则是对于专利组合(patent portfolio)的管理,包括分析评估、文档信息的处理、检索与质量分析以及价值与竞争优势的评估(包括成本效益的分析)等。如此类推,最终是看能否发挥知识产权管理攻、守、布、防交替运用的精湛艺术操作,如同下一盘围棋。

  
 
  由此以观,如果只是把一项发明专利视为一个商品或是作为攻击防御性的"武器军火"来从事交易,那么也就意味着不会再看到对这项发明的后续研发了,更遑论最终的商品化与经济带动效益。固然有一些专利会不可避免地走向这个道途,但这对于社会经济的长期发展来看,却几乎是没有如何具体贡献的。因此,当政府使用了大量的纳税义务人的钱来补助专利的申请,如果最终只是单向地让代理人与从事"金钱化"的权利人获得大笔的利润,这是否符合整个专利政策的根本宗旨就有待商榷了。
 
  至于由政府使用纳税人的钱来直接、间接从事类似NPE运营活动更有可议之处。首先产生的大问题是角色扮演,这恐怕已经完全背离了"正道",让政府成了专利征战当中的"军火掮客",并且必然会导致大学、研究机构急于出售专利获利了结,不易从事后续性的研发。其次,由政府拨款协助特定民间企业从事国际采购或诉讼,从而襄助这些产业在国际市场上的通路或销售,恐怕已经明显地构成了国际规约所明文禁止的政府补贴。第三,凡是采用诸如"暂时出借"或是"追诉权许可"等暂时性方案给需要的厂商,以便抵御他人的攻击的行为,本身就寓含着高度的风险。以美国为例,联邦上诉法院已经一再表明,只要不是真正的专利权人,尤其是仅获得许可从事诉讼的被许可人,就根本不具备诉讼资格,更无资格主张权利,甚至还有被宣判为构成"专利诈欺"的可能,这实在不可不察。除此之外,这类的操作还不可避免地遭遇到众口难调和雨露不均沾的困境(粥少僧多,如何在不同的出资者之间取舍并决定由谁获得许可,却让别家去喝西北风?)如何确保从事这类工作的人员的确具备相关专利和其他知识产权分析和布局的资源与能力以及如何能确保获得填注这个无底洞的资源等。
 
  从基本面来观察,拿到一项发明专利其实就只是形同获得了一个受精卵。其还需经过非常小心的呵护才能在专利技术达到一定指标之际完成技术转让,这也就象征着婴儿出生了。但能否顺利完成商品化则是形同这项技术是否能长大成人。至于能否出人头地,那就要看各种先天与后天的造化了。由于各种的内、外在因素,婴儿的折损率是很高的。所以从事专利运营工作的人事和单位,应该把自己视为准备协助抚养婴儿的保母,要随时想着如何把孩子带大,而不是把别人的孩子都当成了商品交易来、交易去,这样又如何指望他人来替自己养孩子?当然要把一项专利当作商品去交易并不是不可以,但其毕竟是属于不同的功能取向。一旦把自己的婴儿给送出去了,原则上未来就很难再指望那婴儿还能如何了。
 
  四、结论
 
  在中国,由国家知识产权局所牵头的《2015年全国专利事业发展战略推进计划》,尤其是其中的"1+2+20+N"项目,已然成为了当前具体落实《国家知识产权战略纲要》的指标性建设思路。这是指建设1家全国性知识产权运营公共服务平台和2家特色试点平台(即知识产权运营服务业务和知识产权金融服务业务),在部分试点省份以股权投资的方式支持一批知识产权运营机构(约20家)。"N"是指N个特色服务,目前主要有四个,分别是SPV知识产权运营、知识产权融资、互联网+知识产权运营(IP Online)、专利池建设及运营。各地探索建立地区知识产权运营引导基金,鼓励推动社会资本设立知识产权运营产业基金,支持知识产权运营机构开展专利的托管、收购、组合、转化、交易、产业化和投融资等业务。由此可见,政府已经投入或正准备投入大量的人力、物力和时间等各种资源来推动创新发展。这也就更加凸显政府与大学或研究机构必须更加注重于长远的战略性部署而不是把自己给卷入到眼前的一些专利纠葛与争战之中,扮演"军火掮客"的角色。所谓万变不离其宗,花钱要花在刀口上。政府所能做的,最多就是搭建平台好让各路的英雄好汉能够登台献艺、发挥所长,绝对不能去干预这个台上的戏码编写,更不用去管要由谁来扮演什么角色。
 
  在美国,NPE的操作目前俨然已经多少到了"末班车"的境地。在多家NPEs正遭遇各方夹杀和被彻底调查的当头,深盼所有当前从事所谓"专利运营"的角色扮演者能够"走回正道",真正透过坚持长期的呵护研发与投入来开发出本身的产品和品牌,而不是让"专利运营"成了NPE操作模式的代名词。
 
  (本文内容仅代表作者个人观点)
 

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例