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信息网络传播权的理解适用与第三次《著作权法》修改——以国际公约及司法实践为视角
2016/10/15

信息网络传播权的理解适用与第三次《著作权法》修改----以国际公约及司法实践为视角

芮松艳

英文标题:the interpretations and applications of the right of communication through information network and the third amendment to the copyright law ---from the perspective of judicial practice and international treaty

摘要:对信息网络传播权的理解可以细化到对“提供作品”、“获得”、“公众”、“有线或无线方式”、“个人选定的时间”、“个人选定的地点”等要件的理解。其中核心要件为“提供作品”与“个人选定的时间”。“提供作品”系指提供作品的初始行为,而“个人选定的时间”则体现了信息网络传播权的交互性特性,即用户可以按照其“个人的需要”决定获得具体内容的时间。在《著作权法》第三次修改中,有关著作权人信息网络传播权的规定无需修改,对于表演者权及录音制作者权中的信息网络传播权应采用与著作权相同的表述。

关键词:信息网络传播权 立法渊源要件 著作权法修改

自我国2001年《著作权法》中新增了信息网络传播权这一权项后,此类案件在著作权案件中的比重迅速增长。但因实践中对于如何理解“信息网络传播权”这一基本问题尚存分歧,从而直接导致不同法官对同一事实的认定结论迥然不同,因此对信息网络传播权进行合理的理解对于司法统一意义重大。此外,目前正值《著作权法》第三次修改之际,对于信息网络传播权是否应予修改以及如何修改,亦是颇受关注的问题。鉴于此,本文中笔者将尝试在结合考虑信息网络传播权的相关国际国内立法渊源以及现有司法实践的基础上,对这一权利的内容予以解读,并针对此次《著作权法》修改提出一些初浅的意见。

一、信息网络传播权的立法渊源

网络技术的发展对于作品、表演及制品的传播具有影响深远,在网络环境下如何保护著作权人及邻接权人的利益,是各国立法及司法机关均无法回避的问题。为解决这一问题,世界知识产权组织经过多年努力最终于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权公约》(简称WCT)和《世界知识产权组织表演与录音制品公约》(简称WPPT),上述两条约中赋予了著作权人、表演者及录音制作者以网络交互式传输的权利。其中,WCT针对的是作者的权利,其相关规定主要为第八条,“在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下,‘文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品’。”WPPT中采用了相同的表述,不同之处在于其规定的是表演者及录音制作者的权利。因各成员国均有履行国际公约的义务,因此在上述两公约中做出上述规定的情况下,各成员国有义务在国内法中亦作出相应规定。但对于各成员国如何规定这一权利,WCT及WPPT外交会议中则采用了“伞形解决方案”,即缔约方有权自由决定采用现有的专有权或者创设新的专用权来适用于交互式传输行为[1]

作为WCT及WPPT的成员国,我国为履行条约义务于2001年修改《著作权法》时增加了对著作权人、表演者及录音录像制作者信息网络传播权的规定。其中对于著作权人的信息网络传播权的定义直接来源于WCT第八条[2],《著作权法》第十条第(十二)项规定,“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。但对于表演者及录音录像制作者的信息网络传播权的文字表述则与条约规定有所不同。《著作权法》第三十七条规定,“表演者对其表演享有下列权利:(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬”。第四十一条规定,“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”

应指出的是,第三十七条及第四十一条中均未使用“信息网络传播权”的概念,而是规定为“通过信息网络向公众传播”的权利,但其权利内容本身并无实质不同。立法机关出版的《中华人民共和国著作权法释义》(简称《著作权法释义》)中明确写明,第三十七条中的“通过信息网络向公众传播”的权利与第十条中赋予作品著作权人网络传播权的内容相对应[2]。第四十一条中有关录音录像制作者的“通过信息网络向公众传播”的权利系来源于《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第十四条规定[2],(即“以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品,使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”)。由此可以看出,表演者与录音录像制作者所享有的“通过信息网络向公众传播”的权利即相当于作者享有的“信息网络传播权”。

二、信息网络传播权中各要件的具体理解

因司法实践中的分歧主要来源于对信息网络传播权的不同理解,因此,如何正确的理解这一权项对于司法统一意义重大。对权利内容的理解不能脱离法律的现有规定,信息网络传播权亦不例外。我国《著作权法》中有关信息网络传播权的核心规定为第十条第十二项,“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。本文中,笔者依据上述规定将信息网络传播权划分为“提供作品”、“获得”、“公众”、“有线或无线方式”、“个人选定的时间”、“个人选定的地点”等要件予以逐一分析。同时,考虑到成文法过于原则的特性,在对上述要件进行解读时,亦同时考虑了国际公约的相关文件以及我国立法机关的相关解释。

1、 “提供作品”的理解

该要件是信息网络传播权的核心要件之一,对“提供作品”行为的理解既是区分信息网络传播行为与网络服务提供行为的基础及关键,也是区分直接侵权行为和共同侵权行为的基础及关键。对于何为“提供作品”,《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》中均未予具体规定,但因该规定来源于WCT,故我们可以从WCT的相关文件中窥其一斑。在缔结WCT的外交会议记录中,针对草案第十条(即WCT第八条)有如下记载,“重要的是提供作品的初始行为,至于服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择,则是无关紧要的”[3]。因外交会议的记录对于条约的解释具有极高的权威性,因此该条款中的“提供”行为,应指“最初”将作品置于网络中的行为,而对于提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为,虽然亦会对作品等的传播起到一定作用,但因其均非提供作品的“初始行为”,因此不属于信息网络传播权所控制的“提供作品”的行为。

在确定了“提供行为”系指“初始行为”后,因上述外交会议记录中对于提供行为的具体形式并无明确限制,因此,可理解为只要这一提供行为客观上使得相关作品处于可以被公众得到的状态即可,至于其采用何种具体形式则在所不论。由现有司法实践可以看出,“提供作品”的行为既可以是将作品上载到其服务器中供用户获取的行为[4],亦可以是通过共享软件直接提供存储于其电脑共享区域中的内容的行为[5];既可以是提供作品下载的行为[6],亦可以是仅提供在线观看、视听或浏览等行为[7]

要指出的是,司法实践中对此问题曾有过不同理解,虽然在多数案件并不认为链接等行为构成“提供作品”的行为,但亦有一些案件中有不同意见,认定链接行为[8]、信息存储空间提供行为[9]等构成“提供作品”的行为,并进而认定上述行为构成直接侵权行为。但随着对信息网络传播行为理解的加深,这一分歧正在逐渐消失。北京市高级人民法院出台的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》(简称《网络著作权指导意见》)第2条对这一问题进行了明确,指出“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为”。该规定颁布后,北京法院系统对该问题已达成共识。

2、 对“获得”的理解

这一要件并非信息网络传播权所特有,发行权、广播权、放映权等著作权的权项中亦均含有这一要件,信息网络传播权中对于这一要件的理解与著作权或邻接权的其他权项中的理解并无不同。

具体而言,此处的“获得”仅指获得作品等的可能性,即这一提供行为只需使公众有可能获得该内容即可,至于具体的某个网络用户是否实际获得该内容则在所不论。即“无论是否实际发生了按需传输,也无论其传输的次数有多少、以何种方式传输,都不会对确定是否构成侵权产生影响”[1]。如,某网站将他人作品置于其服务器中供用户下载,即便无任何用户已实际下载了该作品,亦可以认定其已实施了提供作品的行为。此外,“获得”既包括用户的下载,亦包括在线浏览观看、软件的在线安装、运行等等。

3、对“公众”的理解

这一要件同样并非信息网络传播权所独有。对于何为“公众”,我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中均未进行明确界定。WCT亦将这一问题留待各国国内法予以界定,而未对其进行专门定义。但值得注意的是,WCT序言中指出,为有效保护作者的权利,缔约各方的国内法在解释“公众”一词时,不能对其作过于狭义的解释[10]。此种情况下,因著作权中的其他权项中亦会涉及对“公众”的限定,故TRIPS协定1990年7月草案中对“公开传播”中“公众”的解释具有参考价值。该草案中指出“公开传播应当包括:在向公众开放的地方或者在正常范围内的家庭成员以及关系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方传播作品;……”[1]。由这一表述可以看出,所谓“公众”强调的并非是数量,而是不同主体之间(即提供作品的人与接受作品的人之间)的关系是否紧密,也就是说,“在任何情况下,在关系密切的家庭成员以及最亲密的社会上的熟人中使用作品的行为,是应该被排除在WCT下的‘公众’的范围之外的”[10]

实践中常存在一种观点,认为在网吧等局域网中提供作品的行为因在传播仅限于有限范围内,故其不属于向“公众”提供的行为。但由前文分析可知,对于网吧等局域网服务而言,即便该网吧仅能同时为几个人提供上网服务,但因接受服务的人员相互之间并无亲密的私人关系,因此,其即便数量有限,却亦符合信息网络传播权中对于“公众”的要求。北京市高级人民法院的《网络著作权指导意见》第9条对此进行了明确规定,“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的局域网中,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的,属于信息网络传播行为”。

除涉及网吧的案件之外,司法实践中涉及到对“公众”这一要件进行理解的案件并不多,但在有限的案件中法院基本采用了正确的观点。如在郑成思诉书生公司案中,虽然被告书生公司主张因其提供的服务仅能同时供三个人阅览,故未构成对信息网络传播权的侵犯。但法院最终未采纳被告的这一观点,其考虑因素即在于被告提供服务的受众的数量虽然有限,但不同受众之间并不具有私人关系,因此,其仍属于“公众”的范畴[11]

4、对“有线或无线方式”的理解。

这一要件限定的是提供作品的技术手段,体现的是技术中立这一著作权基本原则,其在著作权各个权项中均有所体现。“有线或无线方式”涵盖了现有及将来可能出现的各种技术手段,既包括目前存在的宽带等需要线路设备支持的有线方式及手机线路、数字电视等无线方式,同时还包括将来可能出现的其他有线或无线方式。该规定意在说明“提供作品所使用的技术手段是无关的。为应对将来可能的技术发展,在制定WCT时,起草者采用的是技术中立的方式。……任何符合WCT第八条的‘向公众提供’,无论是通过卫星还是其他现有的或将来的技术,都可以被涵盖在WCT第八条规定的权利之中”[10]

司法实践中,法院对于信息网络传播行为的界定亦是着眼于其是否进行的是交互式传播(下文对此有详细阐述),而未落脚于其使用的具体技术手段。如网尚诉宝辰饭店案中涉及的被控侵权行为是被告在其酒店客房内为住户提供涉案电影有偿点播服务的行为,其所涉传播媒介为有线电视。该案中法院在判决中明确指出,“被告宝辰饭店公司提供的视频点播系统,入住客户可根据需要选择点播系统所提供的节目,因此,被告宝辰饭店公司提供的点播服务行为属于信息网络传播行为”[12]。而在书生诉无限星空案中涉及的则为手机无线传输,即用户通过手机进入移动梦网,即可按需获得涉案小说的浏览。对该行为法院亦认定为信息网络传播行为[13]

5、对“个人选定的时间和地点”的理解。

(1)个人选定的时间

该要件系信息网络传播权所特有。对该要件的理解不能仅仅局限于文字表述,不能认为“只要”用户可以选择时间以获得内容即符合“个人选定的时间”这一要件,而应该更多地着眼于“交互性”这一特点。

WCT及WPPT的“伞形解决方案”内容之一为,“此类描述不应是技术细节层面的,但需要体现出数字化传输的互动式特性”[14],因《著作权法》信息网络传播权的各要件中仅“个人选定的时间”系其独有的要件,故公约所要求的交互性特点仅能体现在这一要件中,也就是说,对该要件的理解不能脱离“交互性”这一特点。因“交互”具有双向性、互动性的含义,故对于交互式传播行为而言,只有在作品等内容的提供者与接受者均具有主动性的情况下,才可能具有传播的双向性及互动性,如果一方主动而另一方为被动,则无法达到双向、互动这一效果。因此,“个人选定”应是指“按照个人需要的意思”[10],而不强调绝对的选择权。鉴于提供内容的一方显然具有主动性,其可以按照其意志选择何时提供何种内容,因此,“个人选定”这一要件的核心在于强调接受作品等内容的人对于其所获得内容的“主动选择权”,用户可以按照其“个人的需要”去决定是否获得、何时获得以及获得哪些内容,提供者对此不具有控制能力。相比较而言,著作权中有关公开传播权的其他权项(广播权、放映权、表演权)中,公众仅能被动地按照内容提供者的安排接受其内容,其并无主动选择的权利。而这一差异也正是网络传播技术与其他传统的传播技术的不同之处。

在对该要件进行理解时,还应注意的是,“个人选定的时间”并非指用户对于时间具有绝对的选择权,而是指在服务器“开放”的时间内,用户可以按其需要选择任一时间获得提供者所提供的内容[10]。当然,即便在服务器开放的时间内,亦可能存在网络用户无法完全自由地选择其获得内容时间的情形。较为典型的例子是,一些经营数字图书馆的网站通过程序设计,使得对于同一本书的浏览和下载在同一时间内仅能由有限的用户获得,这种情况下,对于特定用户而言,其何时可以获得该书内容,关键在于是否已有足够数量的用户在进行浏览或下载,此时这一用户显然无法“绝对”选择其获得内容的时间。对于此类情形是否符合“个人选定的时间”这一要求,判断的关键在于这些限定因素的决定权是否取决于网络内容提供者。就上例而言,虽然网站具有对于用户数量进行了限制,但对于“这一特定”用户获得内容的时间具有决定权的并非数字图书馆网站,而是其他用户,也就是说,如果该用户获取该书时,其用户数量并未达到限定数量,则其可以获得该书。而对于何时用户数量达到这一限额,网站显然并无控制能力,因此,网站对用户获得该内容的时间并无控制权,而在用户数量尚未达到这一限额时,特定用户对于获得内容的时间显然亦具有选择权,因此,这种传播行为亦符合交互性按需传输的特点。

司法实践中,对这一要件的不同理解直接影响对网络直播或网络定时播放行为性质的认定,对于这两种行为而言,虽然在网站提供相关内容的时间段内,网络用户亦可以选择在任何一个时间点内开始浏览或观看内容,但用户的观看只能按照网站事先安排好的时间表进行,其无法主动“按需”对获得的内容予以选择,因此,上述两行为不是交互式按需传输行为,不符合“个人选定的时间”这一要件。仅就这一特点而言,上述传播行为与传统的广播行为并无区别(根据广播的定义,传输者是主动的,而接收者是被动的,因此广播不属于交互式传输[1] )。

对于该两类案件的审理曾经引起过极大争议,实践中曾有过不同意见。如在涉及电视连续剧《奋斗》网络定时播放行为的侵权案中,被告网站对于《奋斗》进行了定时播放,法院认为该行为构成了对于信息网络传播权的侵犯[15]。但之后的案件中则多认为该行为并不属于信息网络传播行为,其构成对《著作权法》第十条的兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”的侵犯[16]。目前北京市高级人民法院的《网络著作权指导意见》第10条采用了后一种作法,即“在网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的,不构成信息网络传播行为,应适用著作权法第十条第一款第(十七)项进行调整”。

(2) 个人选定的地点

该要件是指网络用户有权选择其获得内容的地点。地点上的选择权虽是信息网络传播行为必备的一个特点,但其亦并非信息网络传播行为所独有。广播权、发行权等一些传统的著作权权项亦均具有此特点。

与时间上的选择权一样,地点上的选择权亦有其存在的前提,即网络用户需是在内容提供者所设定的信号传输范围内(既可以是在全球范围内,亦可以是在一国范围内或特定区域范围内)自行选择获得内容的地点。同时,网络用户只要具有地点上的选择权,即可认定其满足了这一要件,至于其在多大程度享有选择权则在所不论。也就是说,只要获得作品的终端不止一个,则“选择地点”的要求就可以被满足[10]。举例而言,即便网吧只有两台终端计算机,但只要网吧的服务器与终端机之间具有信号传输,而用户可以在这两个终端机之间进行选择,即可以认为用户具有地点上的选择权。相对于“个人选定的时间”这一交互性特点,个人选定的地点更多地是从网络这一特点出发,即其强调的是信号在不同终端之间的传输,在具有两个以上终端的情况下,即可以认为其已形成一个网络,但如果仅有一个终端,则无法认定网络的存在。

6、小结

    由上述分析可以看出,信息网络传播行为的本质特征在于其交互性特点,即对于网络内容提供者所提供的作品、表演、录音录像制品,公众并非被动接受,而是可以按照其“个人需要”选择获得上述内容的时间或地点,这也正是信息网络传播行为与著作权其他权项所控制行为的根本区别所在。但应注意的是,这并不意味着用户具有“绝对”的选择权,而仅是强调用户可以按照其“个人的需要”去决定是否获得、何时获得以及获得哪些内容,提供者对此不具有控制能力。除这一本质特征外,信息网络传播行为亦同时具有其他特征,包括:该行为系指将作品、表演或录音录像制品“最初”置于网络中的行为;该行为采用的技术手段不限,可以是现有或将来可能出现的一切技术手段(即有线或无线的方式);该行为应面向公众(即不具有私人关系的不同主体)提供;该行为并不要求公众实际获得了相关内容,而仅是具有使公众获得该内容的可能性即可。

  • 第三次《著作权法》修改对信息网络传播权的影响

目前正值《著作权法》第三次修改之际,对于信息网络传播权的相关规定是否应进行修改,以及如何修改是此次《著作权法》修改不能回避的问题。对此,笔者认为,因现行《著作权法》中对于著作权、表演者权及录音录像制作者权中的信息网络传播权规定采用了不同的文字表述,因此,信息网络传播权的相关规定是否应进行修改不能一概而论。

对于著作权中信息网络传播权的规定(即第十一条第十二项)而言,因该规定的文字完全采用的是WCT中的表述,能够比较合理地体现出这一行为的基本特征,尤其是交互性的特点,虽在实践中时常会产生分歧,但这些分歧基本均源于对现有规定的不同理解,而非规定的文字表述本身。因此,仅就调整交互式传播行为而言,该规定并无修改必要。

但对于表演者权及录音录像制作者权中的信息网络传播权而言,情况有所不同。在《著作权法》第三十六条及第四十一条中可以看出,其对信息网络传播权均采用的是“通过信息网络向公众传播”这一文字表述,而非《著作权法》第十一条第十二项中的相同表述。因信息传播权的本质特性在于交互性,而仅从上述文字进行理解该显然无法看出出交互性这一特点,因此,上述规定的文字表述中存在明显实质性缺陷,且在实践中易被误认为著作权人所享有的信息网络传播权与表演者及录音录像制作者所享有的信息网络传播权具有不同的内容(即其不限于交互式传播行为),因此,上述规定有必要进行相应修改。在目前公开的第二次修改稿中可以看出,国家版权局显然已注意到这一问题,该修改稿中对于著作权、表演者权及录音制作者权中信息网络传播权的规定均采用了相同的表述,这显然是这次修改的一大进步。

但值得注意的是,第二次修改稿中对于三类权利中的信息网络传播权的权利内容进行了相应增加,即增加了“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”这一行为。对于上述修改,笔者认为似有不妥。原因在于,信息网络传播权产生的目的主要在于调整交互式传播行为,国家版权局在修改说明中亦指出,“播放权适用于非交互式传播、信息网络传播权适用于交互式传播”[17]。但上述修改中所增加的“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”这一行为应属于非交互式的传播行为,将其作为播放权所调整的行为更为合理,而不应将其纳入信息网络传播权的调整范围中。因此,笔者认为,在此次《著作权法》修改中,如果仅作为调整交互式传播行为的权项,著作权人、表演者及录音制作者的信息网络传播权的规定均可以继续沿用现有《著作权法》第十一条第十二项的规定,而无需进行文字上的修改。


 

(作者:芮松艳 北京市第一中级人民法院法官 中国社会科学院博士研究生)

 



[1] [匈]米哈依 菲彻尔著,万勇 相请译,郭寿康 审校:版权法与因特网[M].北京:中国大百科全书出版社,2009。该书作者在WCT及WPPT筹备及缔结期间为WIPO助理总干事,并且实质性地负责版权与邻接权事务,“伞形解决方案”这一提法即由该书作者提出。因1996年WIPO的外交会议的大部分谈判只对政府开放,因此,对于未参加非正式谈判的人就不能十分准确地了解条约具体条文的含义,而该书则可以为解释和实施上述两个条约提供值得信赖的信息。

[2] 胡康生主编:中华人民共和国著作权法释义[M].北京:法律出版社,2002.

[3] WCT外交会议记录第204页

[4] 北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第5243号民事判决书

[5] 北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第14243号民事判决书

[6] 北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第1690号民事判决书

[7] 北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第909号民事判决书

[8] 上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民五(知)终字第4号民事判决书

[9] 上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第85号民事判决书

[10] [德]约格•莱茵伯特 [德]西尔克 •冯•莱温斯基著,万勇 相请译,郭寿康审校:WIPO因特网条约评注[M].北京:中国人民大学出版社,2008年。该书的两位作者作为欧盟代表团的团长和成员全程参加了缔结WCT及WPPT的外交会议,对条约制定的背景和过程十分熟悉,该书为读者了解两个条约提供了丰富且权威的资料。

[11] 北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第12509号民事判决书

[12] 北京市东城区人民法院(2009)东民初字第06901号民事判决书

[13] 北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3669号民事判决书

[14] 张建华主编:信息网络传播权保护条例释义[M].北京:中国法制出版社2006年。

[15] 北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第1045号民事判决书

[16] 北京市东城区人民法院(2008)东民初字第7905号民事判决书

[17] 见《关于<中华人民共和国著作权法>(修改草案第二稿)修改和完善的简要说明》(国家版权局 2012年7月)

 

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例