游戏画面直播是否属于“转换性使用”-中国知识产权杂志 知识产权 商标 版权 专利

袁博
上海市第二中级人民法院
本刊专栏作者
关注企业
企业logo
游戏画面直播是否属于“转换性使用”
2018/12/6 11:18:46
 
  近两年,关于游戏直播画面的版权问题,是版权领域的热门话题。版权界存在“五年一热”的话题规律:十年前是关于“计算机字体”的大讨论;五年前是关于“体育赛事直播”的大讨论;时至今日,话题又变成了“游戏画面直播”的大讨论“。计算机字体→体育赛事→游戏画面”的变化,恰恰说明了一点: 与其说版权是以保护作者为核心的权利体系,不如说版权各项权能设置背后都代表了一个产业或利益团体。因此,与其说是天赋人权,倒不如说版权从诞生那天开始就和产业利益密切相关。如今进入公众视野的关于“游戏画面直播”版权的讨论,恰恰反映出游戏相关行业的日益发展和随之而生的利益需求。
 
游戏画面直播属于“转换性使用”吗?
 
  什么是“转换性使用”?说起来非常有趣,这一用语实际上并非我国版权法上的概念,而在美国版权理论中较为常见,属于美国版权法“合理使用”制度中的一种典型形式,是指对原作品的使用并非为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的,而是通过增加新的美学内容、功能或性质,从而改变其原来的功能或目的。在判定是否构成转换性使用时,需要考虑四个因素:使用作品的目的,原作的性质,被使用部分在原作中所占的质和量的比重,因使用给原作的市场潜力带来的不利影响。
 
  有趣的是,这一舶来词汇在业内被高频使用,在各种文章和评论中的出现率甚至有超出“合理使用”的趋势,不少业内人士甚至言必称“转换性使用”。在对某一问题的分析中,很多人往往不是论证侵权行为是否符合《著作权法实施条例》第二十一条中的“影响该作品的正常使用”和“不合理地损害著作权人的合法利益”两个标准,而是热衷于讨论相应行为是否符合“转换性使用”的四个构成参考因素,这一现象令人困惑。事实上,笔者并非墨守成规之人,我国版权法律本身就是源自西方,因此对于西方的先进理念自然可以借鉴。但问题是,很多人往往并未真正理解此概念的内涵。以下针对实践中对于游戏画面直播符合“转换性使用”的两个常见理由进行辨析。
 
  (一)价值中心论
 
  这种观点认为,游戏直播吸引观众靠的是游戏高级玩家本身的技巧和操作,而非游戏本身。例如,同一个游戏,高级玩家的比赛会引起众人围观,而普通玩家的画面直播则无人问津。
 
  上述观点究其实质,无非是说在游戏直播中游戏画面大多只是道具,并非吸引观众的“审美中心”,所以构成“转换性使用”。对此观点笔者无法认同,可用两个例子予以反驳。第一,很多餐厅都配有背景音乐,但是去餐厅消费的顾客显然主要目的是为了就餐而不是为了欣赏音乐(为了欣赏音乐应该去音乐厅或者其他类似场所),但是,餐厅并不能以此为理由就未经许可使用他人的音乐作品。同样,即使看游戏直播的人主要是为了看游戏玩家的表演,但这并不代表使用游戏画面就可以免除获得版权许可的义务。第二,同一首歌曲,网红歌手在闹市表演会引起众人围观,而一个五音不全的人在闹市表演则会令众人侧目倒胃,这说明吸引众人兴趣的核心仍然在表演者而非歌曲,但这并不代表网红歌手对歌曲的使用就可以免除获得版权人的许可,除非他没有对观众收费并且表演行为不带有其他商业性质。
 
  (二)利益促进论
 
  这种观点认为,游戏直播会增加潜在玩家的兴趣,促进玩家之间的交流,激发他们的兴趣,从而吸引更多人加入游戏,这从长远来看对游戏版权人有利无害,因此应当纳入“转换性使用”。
 
  上述观点非常具有迷惑性,但笔者用一个例子就可以将它推翻:不少金庸的铁粉看的第一本金庸武侠小说往往就是来自地下印刷的盗版读物,难道因为这些盗版书激发了潜在读者购买金庸其他作品的兴趣,就可以豁免那些不法盗版商的侵权责任?
 
什么才是真正的“转换性使用”?
 
  如前所述,在实践中,很多人动辄将对别人作品内容的利用、演绎称为“转换性使用”,但事实上,并非所有对他人作品的利用、演绎都是“转换性使用”。
 
  所谓“转换性使用”,是指对作品的使用不是为了单纯地再现作品的美感,而是转换作品的作用和功能去实现其他目的。这种转换是指对作品作用的转换,而不仅仅是对形式的转换。例如,王迁教授认为,将一本小说改编成一本漫画,并不构成 “转换性使用”,尽管漫画家也投入了巨大的创造性劳动,但这种“改编”毕竟只是以漫画的形式讲述了小说中的故事,小说中的主要内容均在漫画中得以体现,是漫画作品价值和功能的组成部分,原作品的价值和功能并未发生实质的建设性的“转换”。
 
  与之相对,如果转换使用的目的不是为了换种形式表达同一内容,而是为了实现另一种功能,就属于“转换性使用”。比如,在影视作品中,出于情节摄制和拍摄需要,会出现大量他人的作品,如图画、书法、雕塑等,对这些作品的使用,并非为了审美,而只是为了展现片中主人公的生活场景和性格情趣,是为了推进情节发展。对于这种转换使用,如果不分青红皂白一律视为侵权,会导致影视创作寸步难行。因此,为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象,只要这些出现是服务于剧情需要的“一带而过”式的自然使用,就属于典型的“转换性使用”。
 
游戏画面直播的出路在哪?
 
  很多人认为,游戏直播行业作为新兴产业,离不开对他人游戏画面的使用,如果予以禁止,会对相关行业造成冲击, 损害相关产业的发展。笔者认为,这种看法听起来非常高屋建瓴,但同样值得商榷。因为所谓的“行业利益”损害与否都是相对的。如果禁止游戏直播被认为有损游戏直播行业,根据同样的逻辑,假设完全放开游戏直播,岂不是有损“游戏研发产业”?因此,在因利益分配而产生的纠纷中,除非互利共赢,否则必然有失有得,有损有获,这是难以避免的。
 
  因此,合理增加成本、有时未必会损害行业发展。例如, 对于公共交通服务(如地铁),很少有人认为付费买票是不合理的,原因就是因为已经形成了惯例和共识,并且交易成本低廉。同样,如果通过一系列的司法判决形成了行业规则和共识,每个直播平台在直播前都能通过行业规则获得授权(事实上,一旦形成行业公认的规则,这种授权成本也会变得非常合理),那么从行业整体看,这种交易关系不但容易建立, 而且可以大幅降低成本,这才是从根本上促进游戏直播行业健康发展的一劳永逸之法。
 
(本文仅代表作者个人观点)

近日,某电商公司举办年会时,一名高管宣布未来执行“996工作制”(早九点至晚九点,每周工作六天),甚至声称如果工作家庭不好平衡,可以选择离婚,引发轩然大波。对此,有部分网友表示已经涉及侵权,你怎么看?

不好说
不侵权
侵权