日前，绿盾公司与中品质协公司商业诋毁案二审结案。北京市东城区人民法院在该案一审判决中认为：“《君子行》有云：‘君子防未然，不处嫌疑间，瓜田不纳履，李下不整冠。’被告作为同业竞争者，在转载竞争对手的负面消息时理应负有更高的注意义务，严加审核并秉持谦抑原则审慎处理。被告发布涉案文章期间原告与被告的关联案件正处于法院审理阶段，双方存在较大矛盾，被告在此时集中发布关于原告的负面文章，即使原告的经营行为确存在不妥之处，被告亦显然具有不正当之目的，违反了诚实信用原则以及公认的商业道德。”
北京知识产权法院在该案二审判决中认为：“一审判决中引用的《君子行》诗句，更多体现的是对个人道德修养和个人品德的指引和要求，与《反不正当竞争法》（简称《反法》）中要求的商业道德区别甚大，本院对此予以指明。绿盾公司如果仅系对竞争对手负面信息的客观报道进行转载并不违反商业道德，但绿盾公司不仅未尽到合理注意义务，对涉案文章的来源及内容的可信度未予以核实，更存在对部分转载的文章进行人为添附和篡改行为，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”
二审判决虽然维持原判，但对竞争对手之间的宣传论战的尺度适用了不同的标准。两审判决关于“瓜田李下”与商业道德之间的论述，涉及《反法》的根本问题，发人深思。
一、法律是对道德的最低要求，商业道德≠社会公德≠个人品德
2018年1月1日施行的《反法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”相对于1993年版的《反法》，此处将“公认的商业道德”修改为“商业道德”。因为道德本来就是共同的观念和准则，“商业道德”本来就隐含了“公认的”这一前提条件。这是一项技术性的修改，旨在避免隐含的同意重复，促进立法语言的简洁。因此，千万不能将此处修改误解为立法机关改变或者放松了对商业道德的要求。
商业道德是经营者共同的正当观念和行为准则。《反法》规定的商业道德是道德的法律化，是《民法》诚实信用原则在反法中的体现。道德是法律的上线，法律是道德的底线。《反法》规定的商业道德不同于社会公德，也不同于个人品德。在面临个人利益与他人利益、集体利益、公共利益的取舍之时，社会公德和个人品德要求我们牺牲个人利益，“舍己为人”“克己奉公”“大公无私”。但是，商业道德是商人的行为准则，商人不同于普通人。俗话说“在商言商”，商人逐利，天经地义。任何一部法律都不可能要求商人“舍己为人”“克己奉公”“大公无私”。此外，鉴于经营者竞争的结果必然是商业利益的此消彼长，所以一定条件下的“损人利己”甚至“损人不利己”的行为，都未必违反商业道德。因此，我们在运用《反法》时切记，不能拿社会公德的标准要求经营者，更不能拿“道德楷模”的标准要求经营者。《君子行》是中国传统道德对“君子”的要求，“瓜田不纳履，李下不整冠 “是”道德楷模“的行为准则。一审判决引用《君子行》是混淆了商业道德与社会公德、个人品德的界限，二审判决对此予以指正是正确的。
自我批评、尊重对手，是社会公德、个人品德的要求，不是商业道德的要求。经营者商业宣传的方向一定是自我表扬、批评对手。商人也有言论自由，也有批评对手的权利。同行的眼睛是最亮的，允许经营者报道、转载竞争对手的负面信息，有助于促进经营者规范自身行为、互相监督、净化市场。但是，报道、转载竞争对手的负面信息要规范操作，不能违反商业道德和《反法》的具体规定。
二、报道是内容提供行为，应当真实有据并避免误导
报道不同于转载，报道是直接的内容提供行为，作者文责自负，应当言之有据。《反法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果竞争对手确实实施了某一负面行为，其他经营者有权对其作出客观的负面报道。如果该竞争对手因此遭受负面评价或遭受损失，也是其自身行为所致，符合“人人得其应得”的名誉评价原理。
在搜狗诉360商业诋毁案中，360宣称“搜狗泄露用户隐私”，搜狗诉360商业诋毁。北京知识产权法院认为，现有证据表明搜狗浏览器在案发时存在泄露用户信息的内容，360的言论属实，不构成商业诋毁。
有些经营者之间积怨已久，互相起诉。一旦胜诉即公开报道，对方因此起诉虚假宣传或者商业诋毁。鉴于未生效判决可能被最终推翻，报道未生效判决当然不符合《君子行》“君子防未然，不处嫌疑间”的“君子之道”，属于“瓜田纳履”“李下整冠”的行为。但是，如果经营者不愿“秉持谦抑原则”，而愿意基于言论自由对未生效判决进行报道，是否构成不正当竞争？
笔者认为，是否“秉持谦抑原则”不是法律对经营者的要求，经营者对其商业言论享有宪法赋予的言论自由，并有权在此范围内自由决定竞争策略，只要其言论不违法即可。《反法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”由此可见，虚假宣传和商业诋毁的判断标准基本一致，都要求“虚假”或者“引人误解”。经营者能否宣传未生效判决，关键在于其宣传内容是否“虚假”或者“引人误解”。
在古天泰研究院诉承鑫阁研究院不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院认为：“人民法院对公开审理或不公开审理的案件，一律公开宣告判决。承鑫阁研究院公布一审判决时并未修改判决书的内容，不构成虚假宣传。”
但是，在快凯公司诉林达公司不正当竞争案中，林达公司诉快凯公司侵犯专利权案一审胜诉、二审败诉，林达公司在二审败诉后仍然宣传一审判决，被快凯公司以商业诋毁为由诉至法院。北京市西城区人民法院认为：“林达公司刻意回避、掩盖事实，误导公众，构成虚假宣传。”
两案均为宣传未生效判决，结果迥异，道理相同。前案的宣传内容既不虚假，也不误导，并不违法；后案的宣传虽然内容属实，但误导公众，属于不正当竞争。因此，经营者可以“处在嫌疑间”，可以“瓜田纳履”“李下整冠”，也不必“秉持谦抑原则”，但其报道要真实、准确、完整、避免误导公众，并承担举证责任。
三、转载者明知或应知其转载内容不当的，应当承担过错责任
转载者不是内容提供行为，不必对文章内容负责。但是，转载者对文章内容、标题等进行编辑、修改的，视同内容提供行为，应当对其编辑、修改的部分承担内容提供者的责任。此外，转载者明知或者应知其转载内容构成虚假宣传、商业诋毁或者违反《反法》其他规定的，应当承担过错责任。判断其是否明知、应知，可以根据文章内容有无可靠信息来源、是否经过专业分析、立场是否客观公正等分析。
在360诉贝壳网商业诋毁案中，威锋网首先发文称：“发现360 APP全部被下架了，已经有四天的时间了。”然后提出疑问：“到底是因为刷排名作弊还是隐私泄露问题？”并提出种种推测性结论。文章最后写道：“OK。坐等360的官方解释吧。这个故事告诉我们，不要和苹果玩阴的……。360做了太多坏事，这次恐怕栽了。”贝壳网转载了该文。北京市第一中级人民法院认为：贝壳公司作为同业竞争者，直接转载未作任何专业分析的涉案文章，构成不正当竞争。
但是，在鲁班公司与广联达公司案中，《计算机世界》报记者在该报发表了《用软件砍掉建筑业成本》一文（简称《用》文），文中使用了两张图表，表明广联达公司在建筑IT企业市场占有率为53%；在工程造价软件行业市场占有率方面，广联达公司2008年为54.9%，2009年为56.8%；鲁班公司2008年为1.7%，2009年为2.7%。图表下均注明，资料来源为零点调查。广联达公司网站转载了该文，鲁班公司以此为由诉广联达公司不正当竞争。北京市海淀区人民法院认为：“《计算机世界》报的记者创作了《用》文，引用的数据亦标明了出处，该报应对《用》文内容的客观性、真实性承担责任。《计算机世界》报是一家专业报刊，标明的数据提供者亦属于相关领域的知名公司。广联达公司转载《用》文并无不妥。”
两案均为转载竞争对手的负面报道，结果迥异，道理相同。前案的转载内容既无可靠信源，也无专业分析，纯属推测，转载者应当知道其内容缺乏合理依据；后案的转载内容来自专业媒体，具有专业信源，含有专业分析，转载者可以相信其内容有合理依据。
小结
由此可见，报道、转载竞争对手的负面信息确有法律风险。如果经营者的风格低调谨慎，“君子防未然，不处嫌疑间”的行为规范确有积极意义。但是，经营者享有言论自由，如其决定报道、转载竞争对手的负面信息，在操作规范的情况下，并不必然违法。要准确区分道德规范和法律规范，准确区分道德义务和法律义务，准确区分个人道德、社会公德和经营者的商业道德，为合法的竞争行为保留足够的法律空间。
.gif)
Chinese
English
京公网安备 11010802020770号