缓刑考验期结束后漏罪的处理—— 兼议《刑法》第七十七条的适用

杨方程 贵州省高级人民法院民三庭庭长

摘要：刑法中关于知识产权刑事犯罪仅9个条文，涉及9个罪名（包括单位犯罪），并对应出台了5件司法解释。这些司法解释对知识产权刑事案件的相关程序性问题却很少涉及。当涉案商品在销售到不同地区的情况下，可能出现同一被告人的犯罪行为由不同地公安机关受理、由不同法院管辖的情形，需要解决后罪（漏罪）如何处理的程序问题。特别是前罪被判处缓刑，且缓刑考验期已满，对缓刑宣判之前已发现的漏罪如何处理，实践中存在较大争议。

【裁判要旨】

缓刑作为附条件不执行原判刑罚的一种社区矫正方法，其目的是在维持原判刑罚的基础上给犯罪分子悔过自新的机会，体现了宽严相济的刑事政策，有利于犯罪分子的教育改造。《刑法》第七十七条规定了撤销缓刑的三种条件，其中规定了缓刑考验期内发现漏罪的，应撤销缓刑将前后罪实行数罪并罚。但该条对发现漏罪的时间节点没有明确，特别是对缓刑宣判前已发现漏罪，但移送起诉时前罪缓刑考验期已结束的情况下，是否需要撤销缓刑实行数罪并罚，现行法律没有规定。不同处理方式对被告人会产生不同效果。据此，应遵循有利于被告人原则，坚持法律效果与社会效果相统一，在前罪缓刑考验期已结束的情况下，就漏罪单独处理，这既有利于维护前罪判决的稳定性，又利于被告人的改造。

【案情介绍】

一审案号：（2021）黔01知刑初17号

二审案号：（2022）黔知刑终3号

罗某于2015年底至2016年5月期间，向A地酒店（甲省）销售了价值10余万元的假冒注册商标的商品，向B地酒店（乙省）亦销售了价值10余万元的同一种假冒商品。2016年底，商标权利人向A地公安机关报案，公安机关于2016年12月以罗某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪予以刑事拘留。2017年7月10日，罗某因犯销售假冒注册商标的商品罪（以下称A罪），被A地人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金。2017年4月，商标权利人向B地公安机关报案，立案受理后，2017年6月19日，B地公安机关在A地看守所对被告人进行了第一次询问。2017年11月14日，罗某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被B地公安局刑事拘留，因检察机关不予批捕，同月24日，被B地公安机关取保候审 ；2021年7月20日，罗某被公安机关决定监视居住。侦查终结后，公安机关依法移送起诉。

2021年7月29日，检察机关以被告人罗某犯销售假冒注册商标的商品罪（B罪）提起本案诉讼。法院一审以被告人罗某犯销售假冒注册商标的商品罪（以下称B罪），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。罗某不服一审判决，提起上诉。

二审期间，罗某申请撤回上诉，二审法院予以准许。

【案例评析】

刑法中关于知识产权刑事犯罪仅9个条文，涉及9个罪名（包括单位犯罪）。但针对这仅仅9个罪名，却出台了5件司法解释[1]。这些司法解释更多系对知识产权刑事犯罪罪名构成、入罪条件等实体问题的细化，如假冒注册商标罪中何为同种商品、何为相同商标的认定，等等；但对知识产权刑事案件的相关程序性问题却很少涉及，仅仅对管辖、抽样取证和委托鉴定等问题予以了规定，对审理中的程序问题却没有专门规定。

程序是实体公正的重要保障。近年来，由于互联网的发展，销售模式由线下变为线上，销售地域也更具有广泛性，给侦查工作带来一定困难。特别是涉案商品在销售到不同地区的情况下，可能出现同一被告人的犯罪行为由不同地公安机关受理、由不同法院管辖的情形。这直接关系到对被告人实体权益的保障，需要解决后罪（漏罪）如何处理的程序问题。特别是前罪被判处缓刑，且缓刑考验期已满，对缓刑宣判之前已发现的漏罪如何处理，实践中存在较大争议，很有必要对该程序问题予以明确和规范，确保对被告人适用法律的统一。

本案中，对被告人罗某的判决是否需要撤销A罪的缓刑判决，将A罪和B罪参照《刑法》第七十七条[2]的规定进行处理，还是将本案单独另行处理，存在不同认识。第一种意见认为，本案的情形不符合《刑法》第六十九条[3]、第七十条[4]关于数罪并罚的规定，不应予以并罚，且被告人罗某前罪缓刑考验期已满，应属于刑罚执行完毕后发现漏罪的情况，对漏罪即本案单独定罪处罚即可。第二种意见认为，本案属于前罪缓刑宣判之前发现漏罪的情形，应参照《刑法》第七十七条的规定，撤销前罪缓刑与本罪予以并罚。第三种意见，认为现行法律对缓刑宣告前发现漏罪，但未及时移送并案处理，后罪在前罪缓刑期满后才移送法院审理的，在法无明文规定的情形下，应按有利于被告人原则处理，即不应撤销A罪实行数罪并罚（同种数罪），本案应单独另行处理。

笔者同意上述第三种意见，理由是：

关于数罪并罚问题

《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条[5]规定了数罪并罚的三种情形：第一种情形，

判决宣告前一人犯数罪的并罚；第二种情形，判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚；第三种情形，判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚。从这三种并罚来看，第一种属于标准或典型的数罪并罚；第二种采取先并后减，实质与第一种情形相同；第三种采取“先减后并”的方法。第一种情形的适用，系侦查、起诉、审理时被告人犯数罪的情形；而第二、三种情形，时间节点系宣判之后和刑罚执行完毕之前。就本案B罪来看，其既不属于第一种情形，即在A罪侦查、起诉、审判环节一并同时处理的情形 ；亦不属于第三种情形，即在A罪宣判后刑罚执行完毕之前又犯新罪的情形。故应考察本案是否属于第二种情形，即A罪宣判后，刑罚执行完毕之前发现漏罪的情形。从本案B罪发现时间节点来看，其属于在A罪宣判之前就已发现，即不属于《刑法》第七十条规定的宣判之后、刑罚执行完毕之前发现漏罪的情形。

关于缓刑考验期的性质认定

本案中，被告人前罪系有期徒刑宣告缓刑，且缓刑考验期已满，属于原判刑罚不再执行的情形，故本案不存在原判刑罚已执行完毕一说。不管是1989年最高人民法院研究室对宁夏回族自治区高级人民法院的电话答复[6]（已失效），还是《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》[7]，均认为如果犯罪分子在缓刑考验期内没有“再犯新罪、发现漏罪、严重违法”情形的，原判刑罚就不再执行。也就是说，被判处缓刑的犯罪分子，系附条件不执行原判刑罚，即在缓刑考验期内，若没有发现漏罪、重新犯罪或者严重违法的，原判刑罚便不再执行，也就不存在“刑罚执行完毕”一说。就本案来看，此处就需要明确被告人罗某所犯B罪是否属于缓刑考验期内发现的漏罪，若属于，就应撤销A罪判处的缓刑，将B罪与A罪实行数罪并罚（同种数罪）；若不属于缓刑考验期内发现的，则不能撤销A罪的缓刑，而应就B罪单独处理。

关于刑法中“漏罪”“发现”问题

涉及本案“漏罪”发现的条款共有两条，即《刑法》第七十条和第七十七条，涉及宣判后刑罚执行完毕之前“发现”漏罪和缓刑考验期内“发现”宣判之前的漏罪问题。关于刑法中“发现”漏罪，通常有两种观点。一种观点认为，这是指司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关的最早发现，简称“最早发现说”；另一种观点认为，《刑法》第七十条、第七十七条中的“发现”是指法院的发现，由于撤销缓刑或并罚的主体是法院，发现的主体也是法院，故简称“法院发现说”。

《刑事诉讼法》第一百零九条[8]规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，就应依据管辖职权进行立案侦查。也就是说，该处的“发现”是指“犯罪行为或犯罪嫌疑人”已被发现，并被立案追究。据此，从体系解释的角度来看，对于《刑法》第七十条、第七十七条中的“发现”，应将公安机关、人民检察院或纪检监察机关作为刑事案件予以立案侦查作为判断标准，才更符合立法本意。如以法院的发现作为标准，则对被告人是否撤销缓刑或数罪并罚将存在不确定性，或者说将更多取决于司法机关的办案速度。如被告人因犯前罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年。缓刑考验内，公安机关发现被告人在宣告缓刑前还犯有一罪。若起诉到法院时，前罪仍在缓刑考验期内，则应撤销缓刑。正如张明楷教授在《数罪并罚的新问题——〈刑法修正案（九）〉第4条的适用》[9]一文中主张，采取“法院发现说具有一定合理性，但更倾向于最早发现说”。也就是说，当前，关于漏罪的发现时间节点问题，法律并无明确规定，理论中存在不同认识，这直接影响到《刑法》第七十条、第七十七条数罪并罚或撤销缓刑数罪并罚的问题。

就本案来看，按最早发现说，B罪在A罪的宣判前就已发现，根据《刑法》第七十七条规定，宣判后发现漏罪都应撤销前罪的缓刑，实行数罪并罚。举轻以明重，既然宣判后发现漏罪都需要撤销缓刑、实行数罪并罚，那宣判以前就已发现漏罪的，更应该撤销缓刑，将前罪与漏罪实行数罪并罚。如果按法院发现说，本案中，法院审理B罪时，被告人罗某的A罪缓刑考验期已结束，则不存在撤销前罪缓刑、实行数罪并罚一说。

有利于被告人原则

数罪并罚系采取吸收或限制加重原则，不管是判前的数罪并罚，还是宣判后刑罚执行完毕之前发现漏罪或者又犯新罪适用数罪并罚，都更多地有利于被告人。同理，缓刑期内发现漏罪的，虽撤销缓刑，将漏罪与前罪实行数罪并罚，但数罪并罚的实质并没有变化；同时，对符合缓刑条件的，仍可适用缓刑。举例来说，余某某因犯非法获取公民个人信息罪（前罪），被判处有期徒刑1年、罚金1万元。刑罚执行完毕后，发现前罪判决宣告前还有同种漏罪（本罪，非法获取公民个人信息罪），需判处有期徒刑11个月,并处罚金1万元。从有利于被告的原则出发，法院遂撤销前罪，实行数罪并罚，执行有期徒刑1年10个月，并处罚金2万元[10]。若本罪单独判决，与前罪的刑期相加，被告人须服刑1年11个月（假如不减刑），该刑期长于数罪并罚执行的刑期。宋素娟在《对判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪应并罚》[11]一文中剖析余某某一案时，亦秉持了有利于被告人原则。

同样，《刑法修正案九》规定了有期徒刑吸收拘役的数罪并罚原则，仅执行有期徒刑。是否实行数罪并罚直接关系到被告人被羁押时间，故对前罪（有期徒刑）判决执行完毕之前发现漏罪（后罪，应判处拘役），前罪判决执行完毕后，后罪才起诉审理的，此时，按有利于被告原则，撤销前罪判决，与后罪数罪并罚，只执行有期徒刑，因前罪判决已执行完毕，实际后罪的判决并不再执行[12]。本案中，因前罪被告人罗某被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。《刑法》第七十七条关于缓刑考验期内“发现”漏罪，对漏罪的发现时间节点没有明确规定，且该条规定系针对缓刑考验期内发现漏罪。而本案中，根据最早发现说来看，被告人罗某的B罪系在一审宣判前就已发现，亦不属于缓刑考验期内发现，从法院发现说来看，亦不在缓刑考验期内发现。在法无明文规定对漏罪发现的时间节点的情况下，从有利于被告人原则出发，既然缓刑考验期满，则不再撤销缓刑，仅就后案单独处理即可。特别是后罪侦查、起诉时间，虽然法律有规定，但因案情或办案机关沟通不及时等原因，造成实践中存在未于法定期限内及时起诉到法院或依法并案处理，而是分案先后处理，导致一起犯罪事实已先行判决的情况。在前罪被判处缓刑且考验期已满的情况下撤销前罪缓刑，因缓刑考验期不属于前罪刑罚执行期间，势必造成被告人即使在前后两罪数罪并罚仍可适用缓刑的情况下，其缓刑考验期限亦会更长；在前后两罪数罪并罚不适用缓刑的情况下，对被告人更为不利。

有利于被告人改造原则

缓刑是附条件不执行原判刑罚，只要在缓刑考验期内，被告人没有重新犯罪、严重违法和发现其还有漏罪，原判刑罚就不再执行，且五年期内再犯有期徒刑以上刑罚的，亦不作为累犯处理。缓刑作为社区矫正方法，其目的是鼓励犯罪分子积极改造。现行刑法规定，被告人不能自证其罪，在判决宣告以前，任何人都不能认定为犯罪分子。缓刑考验期内发现漏罪专门限定了时间节点，即为缓刑考验期内，对缓刑考验之前就已发现，但未及时移送处理，造成缓刑考验期满后才移送法院的，若需要撤销缓刑实行数罪并罚，将使得缓刑存在不确定性，生效判决亦缺乏稳定性，不利于犯罪分子的改造，亦与人们的朴素认识不相符，不能更好地做到法律效果与社会效果的统一。

综上，对缓刑宣判之前就已发现的漏罪，移送法院审理时，前罪缓刑考验期已满，对发现的漏罪，应按有利于被告人原则，单独予以处理，从而兼顾法律效果与社会效果。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】30号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释【2007】6号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2011】3号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释【2020】10号）。

[2]《中华人民共和国刑法》第七十七条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销。”

[3]《中华人民共和国刑法》第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

[4]《中华人民共和国刑法》第七十条：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

[5]《中华人民共和国刑法》第七十一条：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

[6]《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》：“根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚 ；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”

[7]《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》（高检发释字〔2020〕1号）：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”

[8]《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”

[9]张明楷，《数罪并罚的新问题---〈刑法修正案（九）〉第4条的适用》，《法学评论》2016（2）。

[10] （2017）京0113刑初301号刑事判决；（2017）京03刑终477号刑事裁定。

[11] 宋素娟，《对判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪应并罚》，《人民司法（案例）》，2018（35）。

[12] 同注释8。

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