初探戏仿商标——外国商标实践中的不侵权抗辩理由

秦丽丽

北京市集佳律师事务所

合伙人 律师

戏仿，最初是著作权领域的概念，指对电影、文学作品以幽默、讽刺、致敬、恶搞等方式进行再创作。戏仿也存在于商标领域，是指以幽默、滑稽、讽刺等方式模仿知名商标，以达到取笑、戏谑、嘲讽、评论等艺术和娱乐效果。戏仿在许多国家是重要的不侵权抗辩理由，其权利来源可以追溯到自由表达权。我国尚无针对戏仿商标的明文法律规定和司法判例。

本文以美国已有判决为例，介绍以戏仿商标作为不侵权抗辩的情形，以期总结出戏仿商标制度的特点。

案例一：Jack Daniel's v. VIP ProductsLLC

威士忌品牌Jack Daniel's（下称“杰克丹尼”）诉宠物玩具公司VIP Products LLC（下称“宠物玩具公司”）商标侵权一案，由美国最高法院于2023年6月8日宣判，标志着这场始于2014年的案件有了最终结果。涉案商品是一款宠物狗咀嚼玩具，其外形与杰克丹尼酒瓶近似（见图1），主体部分文字为“Bad Spaniels”，字体采用相同的反显，将杰克丹尼的“Old No.7 Brand Tennessee Sour Mash Whiskey”，改成了“The Old No.2 On Your Tennessee Carpet”。杰克丹尼这款经典酒含有40%的酒精含量，而涉案玩具商品承诺含有“43%的大便，保证100%臭烘烘”。宠物玩具公司是美国第二大宠物玩具生产商，其还生产其他宠物狗咀嚼系列玩具“Silly Squeakers”，模仿戏谑其他酒类品牌，如Dos Perros（戏仿Dos Equis）、Smella Arpaw（戏仿Stella Artois）以及Doggie Walker（戏仿Johnnie Walker）。

杰克丹尼最初向宠物玩具公司发送警告函，宠物玩具公司则向美国亚利桑那州地方法院提起确认不侵权之诉。杰克丹尼在反诉中就商标侵权和商标淡化问题进行了回应，认为宠物玩具公司构成商标侵权，并会淡化其商标的知名度和商业价值。地方法院支持了杰克丹尼的诉请，认定宠物玩具公司构成商标侵权和商标淡化。宠物玩具公司不服，上诉至美国联邦第九巡回法院，认为杰克丹尼的威士忌酒瓶只是发挥功能性作用，缺乏商标所应有的显著性，其商标应被撤销；与此同时，宠物玩具公司还认为其商标符合“Rogers Test”，是受美国宪法第一修正案所保护的言论自由权所涵盖的作品自由表达权。“Rogers Test”是1989年Rogers v. Grimaldi案[1]中确立的不侵权抗辩原则。该案明确，在艺术作品的名字中使用名人姓名的，若该作品具有艺术表达性，且不产生公众混淆，那么其自由表达的权利是受到保护的，因为宪法权利高于商标法（《兰哈姆法案》）所规定的商标权。

第九巡回法院根据上述方法认定，涉案宠物狗玩具是富有表现力的作品，玩具的字里行间传达了幽默调侃的信息，不能否认其表现力，故其满足Rogers Test条件，并涉及戏仿商标，不构成商标侵权。该判决引起轩然大波，主要争议焦点是本案是否应当适用Roger Test，因为玩具显然并不是艺术作品。杰克丹尼上诉至美国最高法院，诉称其通过授权许可维持其商标知名度，例如在各种宠物产品上许可使用其商标，包括狗绳、狗领、宠物零食罐等。杰克丹尼认为，第九巡回法院认为被诉产品构成幽默的表达性作品而不构成商标侵权的结论是错误的，若不认定宠物玩具公司构成侵权，将会鼓励将杰克丹尼的商标使用在成人用品、毒品、赌博用品上，损害其商业信誉。最高法院最终认为，宠物玩具公司将与杰克丹尼公司近似的标识用来指示玩具的来源，作为商标进行商业性使用，落入商标法规制的范畴，不应当适用宪法第一修正案中有关自由表达权的规定，因此判定宠物玩具公司侵犯杰克丹尼的商标权。

鉴于该案中的被告商品不属于艺术作品，笔者认为，本案不应该使用roger test进行抗辩。若被告在一审和二审中着重进行戏仿商标不侵权抗辩，情况可能反转。本案中宠物玩具公司重要的不侵权抗辩理由之一是涉案标识的使用构成“商标戏仿”。最高法院认为，当被诉标识发挥指示商品来源的商标作用时，戏仿不应该成为淡化他人商标的挡箭牌。

案例二：Louis Vuitton Malletier S.A. v. My Other Bag

2014年，路易威登（Louis Vuitton）对一家女士托特包生产商“My Other Bag”（我的另一个包）发起了诉讼。My Other Bag主要销售价格亲民的帆布托特包，在其广告宣传中，左侧出现大牌托特包的图片，右侧写着“我的另一个包”，包形与路易威登的托特包一致（见图2）。My Other Bag的创始人Tara Martin女士辩称，设计这种包的目的是为具有环保理念的消费者提供具有设计感的可重复使用托特包，而不必背着昂贵的大牌包装生活用品。Martin女士解释道，研发此款托特包的初衷是“玩笑式地戏仿”大牌托特包，主打实用性，以给消费者带来多元的品位和选择。

在诉讼中，路易威登主张My Other Bag构成恶意商标侵权、著作权侵权以及对路易威登品牌的淡化。地方法院驳回了路易威登的诉讼请求，认为所诉产品构成商标戏仿和合理使用。法院认为，My Other Bag仅以幽默的方式使用路易威登商标，不易使得消费者混淆认为其生产的托特包来自于路易威登，也不会减弱路易威登商标的显著性，相反更容易增强路易威登品牌的知名度和显著性。

路易威登上诉至美国联邦第二巡回法院。第二巡回法院维持原判，认为被诉产品的主要特点就在于对路易威登奢侈品牌的戏仿。

路易威登又进一步要求美国最高法院再审，称此案对路易威登等知名商标所有人具有深远影响，请求法院根据联邦商标淡化条例保护其商标不被合理地淡化使用。路易威登认为，第二巡回法院的判决将会使更多知名品牌陷入被“戏仿”的困境。美国最高法院最终没有支持路易威登的请求，而是维持了第二巡回法院的判决。

案例三：Louis Vuitton Malletier S.A. v.Haute Diggity Dog, L.L.C.

本案原告仍然是路易威登，其于2020年将宠物用品公司Haute Diggity Dog, LLC告上法庭。被告是一家经营宠物用品的公司，出售Chewy Vuiton宠物玩具（见图3）。

Haute Diggity Dog, LLC出售过的产品还包括Chewnel #5（戏仿Channel #5）、Dog Perignon（戏仿Don Perignon）、Sniffany Co.（戏仿Tiffany Co.），售价大概为10美金左右；公司产品线还包括宠物食物、宠物床等产品。

2005年3月5日，原告首次给被告发送警告函，要求其立即停止Chewy Vuiton生产线。被告回复称，其使用构成滑稽“戏仿”，不构成侵权，并继续出售涉案产品。2006年3月24日，原告在美国弗吉尼亚东区联邦地区法院基于商标侵权、著作权侵权、假冒和商标淡化起诉。法院判原告败诉，原告上诉至美国联邦第四巡回上诉法院。上诉法院认定，被告仅在部分要素中使人联想到原告，尚未达到剽窃整体商标的程度。被告使用的“Chewy”字样与原告商标中的“Louis”差异明显，“Vuiton”也与原告商标中的“Vuitton”不同，且被告的商品是设计粗糙、价格低廉的宠物玩具，原告的商品却是经过设计的高档奢侈品。基于这些因素，法院认为，被告使用的Chewy Vuiton商标虽然使人联想到被告的知名商标，但却同时向消费者传达了其非原告商品的信息，因此被告的商标是成功的戏仿之作。法院接着以商标显著性、商标相似性、商标商品的关联性、消费渠道、宣传的相似性、被告主观意图等因素，判断被告的行为是否构成商标侵权。在商标显著性方面，在普通商标侵权案件中，商标显著性越强，对原告越有利。但在涉及戏仿商标的案件中，原告的商标显著性越强、知名度越高，反而不会轻易使相关公众将戏仿商标与知名商标相混淆。本案中，被告使用的商标虽与原告商标类似，但两者呈现出了充分的差异性，且双方使用的商品、终端消费渠道和宣传均不相似。在主观方面，被告使用涉案标识的目的就是戏仿、制造幽默和搞笑的效果，而非造成消费者的混淆和误认。综上，法院认定被告的行为构成戏仿，而不构成商标侵权。

案例四：Coca-Cola Co. v. Gemini Rising,Inc.

被告Gemini Rising, Inc.是一家海报设计和销售公司，其将可口可乐公司的商标“Enjoy Coca-Cola”（享用可口可乐）改为“Enjoy Cocaine”（享用可卡因）并印制在海报上，其字体和设计风格与可口可乐公司的商标类似（见图4）。

原告可口可乐公司基于商标侵权将被告诉至地方法院，要求被告在诉讼中履行禁令，立即停止使用涉案海报。原告称，被告模仿原告商标，易使消费者认为被告与原告之间存在授权或赞助关系，使消费者将可口可乐与可卡因毒品产生联系，进而损害原告商誉。被告称，其海报产品与可口可乐产品不同，不会造成消费者混淆，且其滑稽模仿行为受到美国宪法第一修

正案中的自由表达权利保护。法院认为，海报制作和销售商的戏仿行为并没有与对可口可乐的联想进行有效区分，也就是说被诉标识使人第一时间联想到原告的可口可乐产品，且被告的海报是原告推广其可口可乐产品的常用形式，因此，普通消费者的混淆误认具有高度盖然性。综上，法院准许了原告的禁令请求。

案例五：Mattel, Inc. v. MCA Records

被告MCA唱片公司（MCA Records）旗下的乐队Aqua创作了歌曲《Barbie Girl》。该歌曲创作原型是原告Mattel公司的著名玩偶芭比娃娃。原告称，涉案歌曲将芭比娃娃打造成一个性感无脑的傻白甜形象，侵犯了原告的著作权以及其对Barbie的商标权。被告称，以上指控系原告对歌词的自行理解。对于原告将被告比喻为银行劫匪的言论，被告反诉原告诋毁声誉。被告对于原告淡化其商标权的主张没有争议，但地方法院认为，涉案歌曲是对芭比娃娃的幽默创作（parody），它讽刺了芭比所代表的社会形象，以幽默的形式评论了它所代表的文化价值。有表现力的社会评论是受宪法第一修正案保护的，因此，法院认为被告不违反联邦商标淡化条例，并不会使消费者认为涉案歌曲来源于芭比娃娃。原告上诉至上诉法院和最高法院，上诉法院和最高法院均维持判决。

中国对戏仿商标的处理

从以上案例可以看出，商标戏仿行为一方面故意制造与知名商标之间的联系，同时又使人清晰了解到其并不是知名商标，只是以幽默的方式对知名商标进行讽刺、嘲笑、致敬、消遣、娱乐或评价等。成功的戏仿商标必须同时满足上述两个看似矛盾又有机结合的条件。戏仿行为之所以不构成侵权，正是因为上述看似复杂又有机结合的因素并不会减弱知名商标是其产品唯一来源的功能。在路易威登诉My Other Bag案中，法院甚至建议大品牌接受戏仿行为中所暗含的恭维，“付之一笑好过提起诉讼”。

中国对戏仿商标没有明确的法律规定，也没有相关在先判例可循，但实践中的确存在戏仿商标行为。目前，中国的司法实践通常根据以下考量因素，对类戏仿商标行为依据商标法和反不正当竞争法进行处理：

是否构成混淆性近似

由于国内目前尚没有戏仿商标不侵权抗辩，当戏仿商标案件出现时，应考察商标、商品的类似程度，以及是否引起有混淆误认的可能性。

是否构成对驰名商标的淡化、丑化

一般情况下，只有商标足够知名才会涉及滑稽模仿。涉及驰名商标事宜的，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，不予注册并且禁止使用。因此，对驰名商标的“淡化”“丑化”“弱化”以及“不正当利用驰名商标的市场声誉”等行为，虽然其造成的相关联想并不会造成混淆误认，但只要这种联想对驰名商标的商誉造成伤害，就可落入侵害驰名商标专用权的保护范围，例如“中央一套”“克林顿”“莱温斯基”“二人转”等申请在安全套商品上的商标，“泻停封”牌泻药（谢霆锋本人对此持宽容态度），再如疫情期间戏仿“巴黎世家BALENCIAGA”品牌的“隔离世家GELICIAGA”等。

是否构成不正当竞争

若被诉侵权人不正当利用了知名商标所有人的声誉取得了市场收益，即便双方处在完全不同的商业领域，被诉侵权人仍有可能被认为构成不正当竞争。

主观意图

只有知名商标才能成为戏仿的对象。讽刺、嘲讽、批评、评价某一品牌往往会被认为具有恶意，伤害知名商标所有人的感情和名誉。

鉴于以上，戏仿商标在我国法律实践中还有尝试的空间。这种不侵权抗辩形式更加注重自由表达权，尝试探讨商标专用权与表达自由的边界，则具有非常重要的意义。

注释：

[1]该案中，原告之一Ginger Roger是著名演员，他认为被告的电影《Ginger and Fred》侵犯其商标权。法院根据该案的审理确立了影视作品名称是否构成商标侵权的依据：第一，考量商标与被告创作是否具有最低程度的艺术相关性；第二，考量被诉标识作为商标使用是否会误导消费者认为其与原告的作品有某种联系。

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