药品专利后补数据接受规则的新变化

后补数据，是指在专利申请日后提交的，用于证明请求保护的技术方案公开充分或具有创造性等的实验证据。十几年来，是否应接受药品专利的后补数据，始终是一个热门话题。截至2020年，实践中的通说观点仍是仅接受基于已记载数据而提供的对比数据。2017年，修改后的《专利审查指南》明确对后补数据予以审查，但同时规定“申请日后提交的数据不改变申请日时确定的法律状态”。由此，一些早期的药品专利因不能补充新的数据，而在授权后被纷纷无效。

近期，关于药品专利后补数据是否应被接受，我们看到了一系列重要的变化：
变化一 2021年1月15日实施的《专利审查指南》新增例1：“在已描述化合物制备例、功能及其检测方法的前提下，为证明公开充分而补充数据的，该数据应当被接受（创造性审查中也应被审查）。”新增例2：“原申请记载的数据是范围的，补充具体数据应当被接受。”

变化二 卡利拉嗪晶型无效案（第47087号无效决定）：涉案专利在说明书中明确提到了“盐酸盐，因为其可以最高收率和最高纯度被制得”。在无效阶段，申请人补充了盐酸盐具有更高纯度的数据。最终该数据被合议组接受，专利得以维持。

变化三 替格瑞洛晶型无效二审案[（2019）最高法知行终33号]。该案尽管最终因证据自身的证明力问题，导致无效决定被维持，但值得注意的是，最高人民法院旗帜鲜明地认为专利权人提交的补充实验数据应当被接受，并且立场性地对专利确权司法解释给出了进一步的阐述，抄录如下：

“首先，原专利申请文件应当明确记载或者隐含公开了补充实验数据拟直接证明的待证事实，此为积极条件。既不能仅仅因为原专利申请文件记载了待证事实而没有记载相关实验数据，即推定申请人构成以获取不当利益为目的的不实记载，当然拒绝接受有关补充实验数据；也不能以申请人或有可能作不实记载为由，当然地要求其所提交的补充实验数据形成于申请日或者优先权日之前。

“其次，申请人不能通过补充实验数据弥补原专利申请文件的固有内在缺陷，此为消极条件。意在强调补充实验数据通常应当通过证明原专利申请文件明确记载或者隐含公开的待证事实具备真实性，进而对申请人或者专利权人最终要证明的法律要件事实起到补充证明作用，而非独立证明原专利申请文件中未予公开的内容，进而克服原专利申请文件自身公开不充分等内在缺陷。”

上述规章或判例是对既有药品专利后补数据接受标准的重大突破，尤其是最高人民法院的判例，指出不能当然地要求补充数据形成于申请日之前。由此，长期处于边缘地位的断言性结论，也有机会摇身一变，成为左右专利授权与确权的重要抓手。

接受后补数据本身是否违背先申请原则？

以往，先申请原则之所以能一直充当拒绝后补数据的挡箭牌，背后依靠的是一条相对自洽的逻辑链条：

专利申请人通过先申请专利获得先机→专利的披露应证明其能够实施并具有创造性→药物的性质难以确定，只有记载数据才能满足披露的要求→接受后补数据，专利申请人获得了超出申请日技术贡献的不当利益。

上述链条的核心支点，是药物的性质难以确定。然而，如果将这一支点与化合物非显而易见性的判断结合起来，就会出现逻辑的瑕疵。一方面，本领域技术人员面对已载明的化合物，不能获得其性质；另一方面，基于现有技术进行改造的过程中，反而能容易地确定新化合物的性质。由此可见，简单地认为药物的性质难以确定，并不合理。

从我国医药产业的现状看，情况也是如此。近几年来，我国创新药企业、CRO异军突起，原研产业逐渐成型。据笔者观察，与跨国医药公司相比，国内企业尽管在药物发现或转化医学方面能力仍有待提高，但在分子的临床前评价，如理化性质、体内外活性、药动学、毒理、成药性，乃至验证性临床研究等方面，已没有明显差别。换言之，当前，技术人员已经能够比较从容地对专利中的重要分子进行综合评价，坚持了十几年的“实验数据不可获得”这一原则，已经不符合当前本领域技术人员应有的技术水平，有必要进行调整了。这也从一个侧面解释，其他采取先申请原则的国家或地区并没有像我国那般对接受后补数据标准严苛的原因。

后补数据接受规则对创新药产业的潜在影响

任何针对待证事实的后补数据均可接受，是否合理？

讨论这一问题前，不妨看一看欧洲专利局（EPO）的两个相关案例：

例1 T 0488/16：达沙替尼分子专利。原专利说明书涵盖了大量的化合物，仅化合物制备例就有580个；对于其功能，则仅泛泛提及这些化合物具有PTK抑制活性，没有提供任何数据。由于原说明书并没有可信地说明这些化合物的活性，即便权利要求被限定到达沙替尼，并提供了对应的后补数据，原说明书的固有缺陷仍不能被克服。

例2 T 0950/13：达沙替尼用于治疗CML的第二用途专利。该专利说明书将达沙替尼作为优选化合物，并文字描述了“本发明化合物也可用于治疗对靶向BCR-ABL和c-KIT的化学治疗剂（例如伊马替尼）敏感或抗性的癌症”，同样没有提供任何活性数据。但由于说明书提到达沙替尼和伊马替尼对于BCR-ABL的功能相当，其关于达沙替尼抑制BCR-ABL的后补数据被成功采纳。

例1与例2看似矛盾的结论，反映的是EPO对先申请原则的微妙权衡。例1披露了大量活性实际上未知的化合物，也没有可信的理论推断。实践中，技术人员看到例1时完全无所适从；相对而言，技术人员对例2指向的分子、活性则较为清楚。两者的核心区别是一项专利是否已记载了明确的技术方案，并清楚地解决了技术问题。

对后补数据的宽容可以促进创新，但不加限制也可能带来副作用。

一种可能的情况是：专利请求保护十分宽泛的通式化合物，涵盖了各种迥异的骨架结构，说明书中仅泛泛描述了检测方法，现有技术中也难觅相关的记载。本领域技术人员重现该专利，尤其是实施例中不涉及的分子，需要花费大量的劳动，且不能确定是否能够成功。此时，申请人提出的，仅是一个概念。如果允许针对权利要求范围内任意的化合物补充数据，实质上导致了新的选择发明，将有悖公平。

另一种可能的情况是：在一项专利公开后，专利申请人立即围绕其中的结构申请大量衍生专利，但不进行任何实验验证，仅在数年后，根据其他竞争者的研究进展，有针对性地补充数据。这些衍生专利在申请时，同样无法确定其是否能够成功，其技术方案并未完成。

由此可见，如不考虑技术方案本身的清楚性和完整性，从完全不接受后补数据转向无条件接受，将不可避免地陷入滑坡谬误，最终反噬创新。最高人民法院相关案例中提到，“不能仅仅因为原专利申请文件记载了待证事实而没有记载相关实验数据……当然拒绝接受有关补充实验数据”，笔者建议进一步正面解释为：“如果专利中的技术方案本身是含糊的，则对于这些含糊的技术方案，补充实验数据不能克服该固有内在缺陷。”

什么是隐含公开的待证事实？

药品专利的另一个常见问题是：一个新分子与多个不同的现有技术相关，并具有不同的优势，而在撰写中实难事无巨细地一一列出对比数据。例如，专利请求保护的化合物A与已知化合物B和C的结构最为接近，专利中提供了A相比B的活性优势数据与A相比C的稳定性优势数据；在此情况下，审查员转而采用结构差异略大的化合物D作为最接近现有技术。

那么，如果A相比D具有安全性优势，但原说明书并未提及，能否提供后补数据呢？我们再看一个EPO相关案例。

例3 Guidelines for Examination G-VII, 11. 该案例中，EPO指出，与原有技术问题相关的新性质可予考虑，并特别举例：一项药物组合物专利，原性质是具有特定的活性，后续申请人提供了关于低毒性的预料不到的技术效果。在此情况下，由于活性和毒性是本领域技术人员通常需要考虑的两个方面，技术问题应被允许囊括毒性性质。

一项药品在研发过程中，其活性、药动学、毒理等是必须予以综合考虑的指标。而一项药品专利要解决的技术问题，都可以认为是提供一种有临床价值的药物，这就隐含了其重要分子在上述方面的优势。只有将其认定为隐含公开的待证事实，才能充分鼓励创新。否则，对于同一个产品，如果一个专利罗列了上述指标而另一个没有，这种差别可能导向相反的结果，应予避免。当然，如果补充试验数据证明的效果并不是申请人完成或应注意到的技术效果，则不应当接受。

结语

我国“十四五”规划提出了坚持创新驱动发展、2035年进入创新型国家前列的方针与目标。在此背景下，如何使法律和规则服务于我国创新型企业的发展，应当是最近一系列知识产权相关法律法规变革的着眼点和落脚点。

对于后补数据接受规则的变化，不应将其简单地理解为迫于外部压力的妥协，而应关注其对于我国医药创新的正向激励作用，以及变革可能带来的风险。法律的生命在于经验而不在于逻辑，我们也不必拘泥于过去十几年形成的习惯，而应关注在医药创新的热潮下，如何塑造新规则以顺应时代的需求。综合前述讨论，有利于我国创新药产业持续良性发展的后补数据接受规则，需要兼顾以下两点：

第一，尽管允许补充数据，但其针对的技术方案应当是清晰完整、能够实施的。如果技术方案本身存在不清楚的固有缺陷，则其后补数据不应被接受。

第二，对于分子构效明确的专利，应结合研发实践理解待证事实，将药动学、安全性等必备的药物性质作为可接受的后补数据类型。

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