医药制造业企业在科创板上市的知识产权问询问题研究

梁清照 | 轩竹生物科技股份有限公司 高级专利工程师II

李 阳 | 山东轩竹医药科技有限公司 专利专员

王 腾 | 山东轩竹医药科技有限公司 专利助理

根据上交所网站披露的信息，截至2023年3 月31日，已有853家企业提交了科创板上市申请，其中医药制造业企业有96家[1]。在科创板上市申请审核过程中，上交所会根据每个发行人的不同情况针对性地进行问询，以深入了解企业情况[2]。对于这些问询问题的总结和分析，将有助于拟上市企业更好地准备招股说明书，并有效地对问询问题进行答复。为此，本文以96家企业的问询情况为研究对象，分析上海证券交易所（简称 “上交所”）上市审核委员会（简称“上市委”）问询时的关注点，以期对拟上市医药制造业企业的信息披露和问询答复提供建议。  

在96家提交了科创板上市申请的医药制造业企业中，有67家企业经历了上市委的完整问询走到了最后阶段，其上市审核状态为“注册生效”“提交注册”和“终止注册”（企业主动终止）。对这67家通过完整问询的企业被问询的情况进行统计，结果显示，约85%的企业被上市委问询时，有1-3轮都涉及知识产权问题（见图1）；其中，68.6%企业在被问询时涉及了1-6个知识产权问题，约三分之一的企业被问询到7个以上的知识产权问题，还有4家企业（6.0%）被问询的知识产权问题为13个以上（见图2）。由此可见，上市委对于拟科创板上市企业的知识产权状况是非常关注的。  

图1 不同问询轮数的企业数量分布图

 

图2 问询问题数量的区间分布图

下文就上交所重点关注的四个问题逐一进行分析，即：知识产权的取得方式；合作研发的知识产权权属情况；核心技术人员、发明人与专利的对应情况；专利权利丧失和诉讼的披露情况。  

知识产权的取得方式

知识产权的取得方式包括原始取得和继受取得。知识产权的原始取得，是指直接依据法律规定取得知识产权，比如通过专利申请取得专利权、通过商标注册申请取得商标专用权等。知识产权的继受取得，是指基于一定的法律事实，依赖于他人意思表示而取得知识产权，主要包括转让、许可、赠予、继承等方式，其中以转让和许可为主。  

当前的招股书中一般都会披露知识产权的取得方式为原始取得还是继受/受让取得。然而，对于知识产权的原始取得和继受取得的界定方式，并没有明确的解释和区分标准。例如：第一种情况，对于子公司、母公司等关联公司之间的转让，应该算作原始取得还是继受取得？严格从法律意义而言，应算继受取得。但企业上市时往往把子公司、母公司都算作上市主体， 对于大的上市主体而言，其又属于原始取得。第二种情况，对于专利申请后、授权之前进行转让，而国知局授权时直接以受让者作为专利权人，这种情况应视为原始取得还是继受取得？从法律概念上分析，因为专利的权利从授权起才获得，而国知局直接授权时专利权人就是受让对象，则应该属于原始取得。但毕竟该技术是受让而来，从技术角度而言又应该是继受取得，将其认定为原始取得与通常逻辑相矛盾。  

在实际披露时，企业对于上述两种情况的认定标准并不统一，既有认定为原始取得的，也有认定为继受取得的。对于上述第一种情况，迈威生物在申报稿中将全资子公司普铭生物转让给其的专利披露为原始取得 ；南京诺唯赞生物科技股份有限公司在申报稿中则将全资子公司南京诺唯赞医疗科技有限公司转让给其的专利披露为继受取得。对于上述第二种情况，对 于在授权之前完成转让的专利，苏州瑞博生物技术股份有限公司将其取得方式披露为继受取得。  

对此，笔者建议从区分原始取得和继受取得的目的出发进行规范。上市委之所以关注专利是原始取得还是继受取得，主要是从考察企业的科创属性出发。一般认为，如果技术都是原始取得，一方面说明公司的创新能力较强，另一方面说明出现权属纠纷的可能性也相对较小。从这个角度出发，如果是母子公司之间的转让，因为它们整体都属于上市主体，因此可以将此类转让视作原始取得；如果是专利申请后、授权之前从外部获得，因该技术仍是受让而得，可以标注为继受取得。笔者建议上交所明确专利权的继受取得和原始取得的区分标准，以便更好地体现研发项目和专利的来源，让投资人更准确地判断发行人的自主研发能力。  

对于拟提交上市申请的企业，由于上市委考察知识产权取得方式的目的，主要是判断知识产权为自主研发取得还是通过购买等方式取得，且在目前制度下上述两种认定方式都有其合理性，企业可以结合自身实际情况以及如何披露更为有利来进行取舍。

合作研发的知识产权权属情况

当前，上市委对合作研发尤其是合作研发中的知识产权权属情况如何披露，尚没有明确的要求；申请科创板上市的企业在披露过程中存在各种不完善之处，被上市委问询到的频率较高。合作研发专利占比较高的企业，比如上海赛伦生物（50%以上）、上海之江生物（50%以上）、成都欧林生物（50%以上）、首药控股（70% 以上），均被问询到了合作研发、共有专利的相关情况。  

合作研发涉及技术来源问题，关系到发行人是否存在技术依赖、是否具备持续创新能力等问题。合作研发通常会涉及除发行人之外的其他主体，例如高校、研究所、其他公司、高校教师等。在涉及到多方主体尤其是涉及高校、高校教师等的情况下，如何约定知识产权权利及其归属是一个重要的问题。在调研中，笔者注意到，某些企业对于合作研发的知识产权权属 没有进行较好的梳理和披露，从而被上市委质疑其自主研发能力。  

对此，笔者建议上交所进一步完善合作研发知识产权权属披露的相关要求，比如明确披露合作研发合同中的知识产权权属条款、收益约定，必要时让第三方出具权属无纠纷声明等，以便拟上市企业更好地披露合作研发的具体情况，减少问询的次数，并让投资人更充分准确地判断发行人的技术独立性情况和持续创新能力。  

鉴于上市委对于合作研发知识产权权属的重点关注，笔者建议有合作研发共有专利情况的医药制造业企业，要特别梳理清楚这类专利的来龙去脉，梳理好合同中的相关约定，明确权属、权益分配、专利到期、权利丧失等相关内容和可能存在的风险，以便更充分地说明发行人具备自主研发能力、不存在技术依赖，并做好被问询到此类问题的准备。  

核心技术人员、发明人与专利的对应情况

现有的科创板上市审核专利披露要求中，并不要求企业披露核心技术人员作为发明人的专利数量，也不会明确要求披露发明人的离职情况，更不会要求披露核心技术人员对核心专利的技术贡献情况。如果发行人将某些人员定义为核心技术人员，但这些人员又不是专利发明人，或者仅为少数几件非核心专利的发明人，在问询过程中，上市委会质疑其“核心技术人员”的认定理由。同样地，如果核心技术人员对于专利的贡献不明确，也很可能会受到上市委的质疑和问询。如果发明人的离职率比较高，上市委则会问询发明人离职对该技术的影响，也会质疑发行人的持续创新能力。由此可见，上市委对于发明人和核心技术人员情况是非常关注的，但在没有明确的披露要求的情况下，企业往往不会主动披露相关信息；即使有所披露， 其披露的信息也相对宽泛，难以达到衡量企业科创属性的标准。  

因此，笔者建议上市委进一步明确企业核心技术人员的认定标准，并要求发行人披露核心技术人员与具体专利、发明人之间的对应关系以及发明人的离职情况，以便拟上市企业在披露核心技术人员的相关情况等信息时，拥有制度依据和指引。  

同时，笔者建议企业在认定“核心技术人员”时应该有所依据，充分考虑相关人员的技术贡献度以及核心专利的发明人情况；系统梳理核心技术人员与具体专利之间的对应关系，以及其在具体专利中的贡献度；对知识产权权属进行系统梳理，理清与董监高、发明人、核心技术人员之间的权属关系，如有权属纠纷风险，则提早做好预案，尽量将其对公司的不利影响降到最低。特别地，对于董监高、发明人、核心技术人员，企业应建立完善的知识产权相关制度，保证相关的权利认定和归属有制度依据；公司应与员工签订明确的知识产权协议，留存足够的可追溯证据，以便遇到知识产权权属纠纷时能够形成完整的证据链。

专利权利丧失和诉讼的披露情况

专利权利丧失和诉讼在很多情况下属于公司的重大事项，很可能对公司的产品、生产经营、公司资产等产生重大不利影响。因此，如果企业涉及到专利权利丧失和诉讼的情况，上市委一般都会予以关注。  

当前的专利信息披露中，存在专利权利丧失和诉讼等相关信息未被充分披露或者披露不及时的情形。例如，三生国健在2019年10月31日的招股书（申报稿）中称，发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷，不存在重大诉讼。但事实上，三生国健当时正因临床前在研产品重组抗人hIL4Rα人源化单克 隆抗体注射液专利的权属问题，与上海麦济生物技术有限公司对簿公堂（开庭时间为2019年10月15日）。上市委第二轮问询中涉及到该诉讼后，三生国健才披露这一起未决的重大诉讼。  

因此，笔者建议上交所进一步制定专利权利丧失和诉讼的披露规范，推动相关信息准确、充分、及时地得以披露；建议证监会作为监督管理机构，一旦发现违反信息披露法律制度的行为，要严格执行惩戒措施，将权利丧失和诉讼披露的准确性和及时性作为评价企业商业信誉的重要参数；对于保荐机构和中介机构，则应压实其监督和尽职调查的责任，督促其行使应尽的职责。  

企业提交科创板上市申请的时期，往往是专利诉讼的高发期。笔者建议企业在上市前进行全面的专利侵权风险预警，对企业自身产品进行专业的FTO分析[3]，针对特定竞争对手的专利权进行重点分析，重点研究其专利稳定性，收集无效诉讼的证据和材料，以便在被竞争对 手提起诉讼时可以随时以专利无效手段进行应对。企业如果在提起科创板上市申请的过程中，发生了专利权利丧失的风险或其他诉讼，应及时、准确、充分地披露相关内容及其对公司可能产生的影响，同时给出针对该风险的应对措施，以降低该事项对企业的不利影响。  

对于因期限届满、被无效等导致的专利权利丧失，尤其是核心技术专利的丧失，以及由于许可方收回专利许可而导致的专利权利丧失，笔者建议企业提前准备好较充分的证据，用以说明此类专利权利的丧失不足以对本企业的创新能力、营业收入、持续经营能力等产生重大影响；在可以通过其他专利的布局来弥补该专利权利丧失的影响的情况下，企业应提前进行相 应的专利申请和布局。

 

来源：《中国知识产权》杂志第199期

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