大概因急于求成或是缺乏理论自信的缘故，近年来，我国知识产权界出现了一种强烈的“美国殖民地心态”。具体表现为：大批知识产权工作者言必称美国，大肆鼓吹美国知识产权制度的优越性，倡导我国照抄美国知识产权制度，甚至全盘美国化。又可细分为两种人。一种是赤裸裸的不管三七二十一的拿来主义者。另一种虽美其名曰从我国实际情况出发，反对照抄美国，但拿出的具体解决方案则全然抛弃了“舌尖上的中国”，仍然是地道的美国货色。
比如，盛行于各种论著中的间接侵权、引诱侵权概念，就主要搬自美国。这两个概念除了搅乱人们的思维之外，实在是找不出对我国知识产权理论和实务的益处。我国一直秉承大陆法系的共同侵权行为理论，我国民法通则、侵权责任法关于共同侵权行为的规定已经足以解决帮助者、教唆者的侵权责任问题，笔者实在看不出搬用这两个时髦概念的必要性。此外，对受害者而言，加害行为的实施者和加害工具、条件或者系统等提供者或者教唆者，仅仅是分工不同，又何来直接和间接之分？
又比如，我国著作权法最近一次修订过程中，诸多学者极力鼓吹引进美国式合理使用的一般条款。该条款在三权分立和制衡、法官素养较高、言论自由的美国，运行非常良好，真正发挥了版权人和使用者利益平衡器的作用。试问：我国具有运行该一般条款的这些前提吗？即使不考虑意识形态上的因素，再问：我国果真出现了现行著作权法、竞争法、侵权责任法、民法通则没有规定（具体规范、一般规范、基本原则、立法目的）、非得引入美国式的合理使用一般条款才能解决的堆积如山的新案件了吗？再退一步说，即使出现了这样的新案件，也可以将我国著作权法实施条例中采用的伯尔尼公约中的三步检验法上升为著作权法的一般规定，从而应对这样的新案件。虽然伯尔尼公约规定三步检验法的最初目的是限制对著作权的限制和例外进行扩充解释的，但在实际运作过程中，也可以用来判断某种著作权法没有规定的情形是否属于对著作权的限制和例外。
再比如，新商标法第57条第2项将“容易导致混淆的”规定为注册商标近似侵权认定的结果要件。基本上所有学者都将该规定中的混淆解读为“商品来源的混淆可能性”。这无疑又是抄袭美国商标侵权认定要件的结果。问题在于：商标权的获得，美国名义上规定了注册制度，但实质上仍然以商标的实际使用作为获得商标权的前提。而我国采取的是不以实际使用为要件、只要按规定申请注册即可获得商标权的注册主义制度。这种制度上的差异导致的结果是，在美国，由于市场上已经实际存在使用注册商标的商品或者服务，以混淆可能性作为认定商标侵权的结果要件（驰名商标除外），逻辑上当然不会存在问题。而在我国，发生商标侵权时，市场上很可能根本还不存在使用注册商标的商品或服务，此时，何来相关消费者对商品或服务来源混淆的可能性呢？按照这种逻辑推论，注册三年内未使用的商标使用行为、不同地域范围内的相同或者近似商标使用行为，由于不存在相关消费者对商品来源的混淆，自然不能认定为商标侵权。很多法院事实上也是这么做的。但如此一来，我国商标法采取的注册主义制度将被彻底消解。
以上是制度层面的事例，这样的例子还很多，笔者在此无法一一罗列。
也有管理层面的事例。自改革开放以来，有些美国企业在我国遇到侵权事件时，不是通过司法渠道寻求救济，而是想方设法向我国某些政府机关施加压力，逼迫我国某些政府机关制定相关条例或者动议修改相关法律，做出对其有利的规定。这对一个跨国企业而言，本也属正常。不正常的是，我国某些政府机关遇到这种逼迫时，常常像做错了事情的孩童，小则以某种非常态的行政手段，为这些企业提供非常态的救济；大则干脆制定相关条例或者动议修改法律，不顾我国国情，甚至牺牲我国公众的利益，完全按照美国企业意图行事。
知识产权领域中这种“美国殖民地心态”，不但导致以大陆法系架构为基石建构起来的我国知识产权立法掺进太多美国元素，以至于变成了东北“乱炖”，缺乏基本的逻辑性和体系性，而且加剧了我国知识产权司法的乱象，使得研习知识产权法的学生无所适从。如此下去，笔者不得不极度悲观地预言，即使再过100年，我国也不会出现逻辑统一、体系完备的知识产权立法、司法和理论建构。
真正可怕的还不是制度和理论的建构，而是一种缺乏自信乃至奴化心态的形成。一个民族，一旦从学者到官方都自觉或者不自觉地形成了一种奴化心态，这个民族的命运也就可想而知了。
笔者反对知识产权领域中的“美国殖民地心态”，倒不是要鼓吹我国回到闭关锁国、闭门造车的年代，更不主张倒洗澡水将孩子也倒掉。基于美国知识产权制度先行者地位和知识产权规则的国际化，笔者从不否认美国存在诸多值得我国借鉴的知识产权制度以及实践。但在暂时无法对现行知识产权制度进行革命式变革的情况下，如何将其制度中的有用元素有机融进我国知识产权理论和制度框架，是我国知识产权工作者、特别是知识产权学者必须正视的问题。
鲁迅当年在《拿来主义》里主张，对待外国文化应该采取拿来、选择、创新的态度，至今思之，该种态度依旧值得提倡。不过，如果在“选择”之后加上“吸收”，然后再“创新”，套路就比较顺畅了。毕竟，没有“吸收”的“选择”，是囫囵吞枣，会噎死的，创新也就成了一句空话。
《中国知识产权》 总第90期
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