建立战略性知产防御体系,避免遭遇上市阻击

总第161期 季境 北京市证信律师事务所首席合伙人 律师发表,[综合]文章

科创板与“IPO知识产权阻击战”

2019年1月30日,中国证券监督管理委员会(简称证监会)发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》(简称《实施意见》),明确提出我国设立科创板的核心定位是资本市场为“关键核心技术创新能力”赋能。根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(简称《科创板首发办法》)第三条的规定,“发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市,应当符合科创板定位”,其中最重要的是企业有“依靠关键核心技术”在资本市场运营的能力。由于专利商标、专有技术、特许经营权等无形财产是企业的核心竞争力、创收盈利、持续经营能力的核心要素,因此,科创企业的核心法律问题是知识产权问题,创新实力的竞争也从一定程度上体现为“知识产权”的博弈。实际上,科创企业“关键核心技术”等不仅囊括了新一代信息技术、高端装备、新材料、节能环保及新能源五大领域,还涉及与互联网、大数据、云计算、人工智能的深度融合。故此,笔者认为,“知识产权战略规划”是一个比较传统意义上的概念,其核心技术所涉法律问题的运用是远远超出知识产权法律范畴的一个概念。鉴于现行法尚无统一规范称呼,加之目前司法实践中也是类比知识产权法律适用的现状,本文仍使用“知识产权”的概念指向核心技术所涉及法律问题的运用。

虽然科创板迄今仅开板一年,但知识产权诉讼已成为竞争对手阻击科创企业发行上市的一种重要手段。根据监管部门审核惯例,相关机构上市申报审核中一旦出现重大纠纷,监管部门会就相关事项进行审核问询关注,让相关机构核实说明。就科创板而言,问询关注主要围绕涉诉专利与技术的有效性、涉案产品使用专利是否构成侵权、所涉知识产权诉讼的基本情况及进展、知识产权诉讼是否影响发行人的核心技术的稳定性与独立性、是否影响发行人未来的持续经营能力、败诉是否对发行人的生产经营及在研产品产生影响、发行人拟采取何等投资保护措施等。这些问题的展开核查,自然会导致上市审核时间的延长,甚至因为涉诉问题直接决定对企业核心竞争力的认定,导致“一事的认定以另一事为依据”而中止。就目前可统计的案例来看,同样面临知识产权诉讼,有的拟上市企业(如安翰科技)被取消或延缓审议等;也有的企业(如敏芯股份)即使能够审议通过,但因自身诉讼缠身“、带病过会”的背景,遭受投资人冷遇导致股价表现欠佳;当然,也有企业(如光峰科技)打出了非常经典的专利阻击战,不但不受诉讼的任何影响,还向市场展现了企业强大的科技竞争力及其面对外部竞争的沉着应对和反击能力。

上述种种,不仅在中国科创板发生,华为与InterDigital、与以色列公司SolarEdge的专利侵权案,微软诉富士康母公司鸿海精密案等,这些头部企业之间的知识产权世纪大战从未停歇,也说明知识产权纠纷是一个国际性的问题。那么,上述企业之间是真正发生知识产权纠纷,还是以知识产权纠纷作为阻止竞争对手上市的手段?抑或涉及不正当竞争甚至是恶意诉讼?我们无法作出归类解答,只能结合个案的具体情况作以分析。值得一提的是,2019年,上海市浦东新区人民法院对全国“专利敲诈勒索第一案”作出判决,此案涉及“专利流氓”行为的法律边界认定,为国内首例。此外,2019年6月,上海高院和最高法院分别出台《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》和《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》,一方面强化了加强知识产权保护力度、打击侵权行为的具体措施,另一方面,也提出了防范恶意利用知识产权诉讼干扰科创板顺利运行的规范方法。

但是必须看到,知识产权作为资产和资本的观念在国内发展时间较短,我国知识产权保护与滥用规制机制仍不完善,且在近些年,随着我国市场上的知识产权大量积累,科创企业掌握和规避知识产权侵权的成本大大增加。同时,我国相关行政部门对专利技术等知识产权的认定存在瑕疵,导致市场上大量问题或瑕疵专利技术层出不穷,这些瑕疵专利技术对科创企业的伤害较大。最后,由于知识产权内容的专业性、知识产权权属界限的复杂性,导致知识产权诉讼程序冗长,致使科创企业难以承受诉讼程序本身的成本和风险。科创板的开启将科创企业知识产权保卫战延伸到资本市场,知识产权防御体系不仅事关企业自身,而且关乎每个投资人、有涉社会秩序。

事实上,如果拟上市企业所涉知识产权诉讼对企业的主营业务、长期经营及核心竞争力不会产生重大影响,不触发发行条件,在充分信息披露并采取有效措施的情况下,知识产权诉讼并不会对企业上市造成实质性障碍。但实践中,大多数科创企业仍因遭遇知识产权诉讼阻击从而导致科创板上市进程被中止或终止。在这些案例中,我们发现,大多数企业没有建立知识产权防御体系和应对预案储备,导致其在知识产权纠纷发生后应对措施杂乱慌张、反制措施疲软乏力;即便科创企业顺利上市,也会因知识产权诉讼导致企业股价下跌,进而引发投资者不信任、企业经营不善的恶性循环。因此,科创企业无论是为了短期内的成功上市,还是上市后的持续经营,都应当从专业团队组建、制度建设、知识产权保护措施储备等全方面着手建设,以达到能积极快速预防和应对知识产权诉讼纠纷的目的。

知识产权战略规划:拟上市科创企业的“助力器”“安全阀”和“压舱石”

科创板企业“关键核心技术”的形成、对权属确认和使用的权利保护,都离不开知识产权法律技术的运用,尤其是以核心技术直接面向市场独立持续经营的能力,是企业在科创板发行上市的核心问题;如何做好对投资者作出价值判断和投资决策有影响的信息披露,也涉及对上述事项的综合运用。因此,“知识产权战略规划”既是企业能顺利上市的“助力器”,也是科创企业在资本市场平安运行的“安全阀”和“压舱石”。首先,就《科创板首发办法》第十二条“发行人条件”的相关规定而言,无论是从资产完整性、两年内核心技术人员稳定性角度,还是主要资产及核心技术等无形资产是否存在重大权属纠纷、可能对持续经营有重大不利影响的角度,我们都可以看出企业上市之前部署知识产权规划方案的重要性。早在核心技术产生之际即做出确权协议及与关联方切割设置的公司,以及在企业融资阶段签署协议做出防火墙隔离措施的发行人,在企业上市进程中避免了上述风险的发生。这些知识产权战略规划方案,无疑是给企业的上市安装了“助力器”。

其次,证券是一种特殊的交易产品,信息是证券价格的决定因素。因此,信息披露制度是《证券法》的核心。根据《科创板首发办法》及《证券法》的规定,发行人应当真实、准确、完整地披露供投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息。这一义务贯穿于发行公开及发行上市后的信息持续公开,否则,不仅可能产生事后行政处罚和强制赔偿,还可能导致刑事责任的承担。对于科创企业而言,关键核心技术及其核心竞争力往往是投资者进行投资、判断企业投资价值的重要因素,因此,如何披露才能既适当保护技术秘密又符合法律规定的公开义务?例如,如何做才算充分揭示“可能对公司核心竞争力、经营稳定性以及未来发展产生重大不利影响的风险因素”[1]?这是一个高度专业的法律技术问题,其中知识产权规划至关重要。设置好这个“安全阀”,既能筑牢企业核心技术的保护“大坝”,也能依法履行科创企业在资本市场应尽的信息披露义务,不至于因信息披露违法而“决堤”。


最后,科创企业还要理解:良好的知识产权战略规划是其发行上市及在资本市场规范运营的“压舱石”。客观地说,证券发行注册制的实施对企业IPO来讲应理解为一把双刃剑,表面上看,证券发行制度由实质审查到形式审查的转变便利了企业上市,而实际上,注册制的实施取消了政府对发行标的投资价值进行的保证和背书[2],通过在法律上完善信息披露制度和投资者保护机制的方式,将信息披露不适当履行的后果推向市场,由市场纠错,实现优胜劣汰。可以想象,科创企业发行上市后,无论是因核心技术问题及核心技术人员产生纠纷,还是因为技术侵权产生不正当竞争,乃至因为信息披露不当而引发处罚和索赔,都将成为资本市场上的频发现象,情况严重的“问题公司”会因此受到监管部门的关注、调查、处罚,民事及刑事追责机制,甚至遭市场淘汰,引发退市。

科创企业构建知识产权战略规划的几个维度

无论是为了短期内的成功上市,还是上市后的持续经营,科创企业应当在其发展的中早期就开始重视构建“有壁垒的大知产体系的企业护城河”,强化企业发展全周期与法律服务的有效协同意识,以达到在遇到问题的时候可以积极快速给出有效解决方案的目的。不同企业的不同阶段面临不同的问题,但大体而言,企业应考虑以下四个方面:

第一,在企业早期,要开始筹谋知识产权专业后援团队。在公司已有核心技术人员的基础上,聘请具有专利检索、撰写能力,有专利诉讼相关经验,有企业知识产权管理体系搭建能力的专业人员或专业机构,助力企业绕开很多行业内常见的“坑”,以相对低的成本保证企业不犯致命性的错误。

第二,随着企业良性发展,结合企业的经营方针规划企业知识产权的布局,逐步制定和完善知识产权制度。包括但不限于:知识产权纲领性文件、相关技术人员管理制度、各项知识产权的管理办法及相关业务操作指南,并根据知识产权“狙击手”的战场和手段,进一步制定不同风险应对预案指引。这个过程需要核心技术管理人员和有经验的内部法务人员或谙熟行业的外部律师一起完成。

第三,定期采取包括大知产在内的企业核心业务风险预警措施。包括但不限于:企业对自身知识产权进行全面尽职调查,对自身的商标专利等侵权检索进行分析,确保自身知识产权的有效性和合法性,评估其稳定性;对外部风险进行排查,重点排除类似知识产权侵权风险,制定应对预案,做好企业知识产权事先预警建设;关注企业核心业务运营的整体合规性评估,避免因行业內竞品导致的不正当竞争给企业造成严重损失,甚至造成涉嫌犯罪的可能。

第四,聘请具有相关行业背景的专业知识产权律师(或律师团),对企业知识产权相关合同及业务提供法律意见,长期跟踪企业发展,及时对核心业务运营进行法律风险指导,在发生知识产权或相关不正当竞争纠纷时,能够制定完备的诉讼应对策略,做好充分的诉讼对抗准备并采取有力的反制措施。

总之,科技型企业的知识产权风险管理不再是简单的申请几个商标专利、著作权或做一套手册,而应该立足于企业不同发展阶段,根据行业趋势和自身现状投入相应的资源。在科技成为第一生产力甚至国际竞争核心的今天,这种意识和对应的投入是具有深远价值的。只有看见未来,才有可能走向未来。同时,这一服务理念也对科技型律师提出更高的要求,他们只有深耕于相应的领域,与企业共同成长,成为企业的重要外力甚至外部高管,才能为企业提供高附加值的、接地气的法律服务。

注册制背景下科创板律师的角色转变及优化

如上文所述,在证券发行注册制度的背景下,知识产权保卫战对科创企业上市至关重要,而对科创板上市企业的IPO律师来讲,其也面临角色定位的重大转变。

在企业IPO审核制度下,证监会作为审核机关对发行人能否上市发新股票做出实质性审查和判断,能在监管审核层面从源头筛选出优质上市企业。而在注册制下,监管部门仅做形式审核,为了保证上市企业的优质性,便更加强调上市企业及相关中介机构的信息披露义务。因此,IPO律师的角色定位应从“代理人”“法律服务机构”向“证券发行看门人”转变。IPO律师在企业重组改制、上市辅导、准备上市申请文件、发行审核等各阶段,不仅要承担为拟上市企业提供法律服务、解决法律问题的责任,还应当为投资者减少信息的不对称承担保护投资者的责任。在该背景下,传统的IPO律师在为以科技创新、知识产权为核心开展业务的科创企业提供法律服务时,其无法针对科创企业的特点和阶段性问题进行专业分析,仅就事论事的解决思路缺少规划性和前瞻性,前期法律服务的漏洞往往会造成后续风险隐患,如此,律师有可能不仅不能有效帮助企业顺利上市,甚至可能在无意识中成为企业证券发行违规的“帮凶”。

科创板注册制极大地降低了对传统IPO法律服务的要求和难度,甚至使之可以变成模块化操作的模式,但其遗留问题(例如核心技术运用及信息披露中的违规行为)将引发企业上市后的重大危机。传统IPO律师必须改变其角色定位,组建全面、精良、深耕行业的专业服务团队,这也是科创板IPO律师的当务之急。首先,律师事务所应当组建专业化科技律师团队,成为科创板IPO律师团队中的必备力量,加强团队合作、学习交流,强调专业服务,组团为企业提供服务;其次,律师事务所应当建立或者完善IPO律师的责任标准,强调律师的勤勉尽责义务;最后,律师事务所应当完善内控制度,规范执业行为,避免仅解决局部问题而遗留后患的法律服务执业行为。

注释:
1参见《科创板首发办法》第三十九条“发行人应当根据自身特点,有针对性地披露行业特点、业务模式、公司治理、发展战略、经营政策、会计政策,充分披露科研水平、科研人员、科研资金投入等相关信息,并充分揭示可能对公司核心竞争力、经营稳定性以及未来发展产生重大不利影响的风险因素。发行人尚未盈利的,应当充分披露尚未盈利的成因,以及对公司现金流、业务拓展、人才吸引、团队稳定性、研发投入、战略性投入、生产经营可持续性等方面的影响。”

2《科创板首发办法》第九条“同意发行人首次公开发行股票注册,不表明中国证监会和交易所对该股票的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证,也不表明中国证监会和交易所对注册申请文件的真实性、准确性、完整性作出保证”



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