版权保护无关美学或艺术价值判断——欧盟法院对独创性的“盖棺论定”解释与趋势

总第167期 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长 暨南大学特聘教授发表,[著作权]文章

2019年9月12日,欧洲联盟法院(Court of Justice of the European Union,CJEU)针对服装设计著作权保护的独创性问题,做出了一个重要且影响深远的判决(简称“Cofemel案”)。[1]法院表示,服装设计要获得著作权保护,只要同时符合以下两个条件即可:(1)依据作者个人的智力原创(original subject matter,in the sense of being the author’s own intellectual creation);(2)对于此一创作的表达属于应受保护的作品类型要素(classification as a work is reserved to the elements that are the expression of such creation)。法院特别表示,“美学效果”(aesthetic effect)或“艺术价值”(artisticvalue)完全不是也不应成为著作权保护所需要考量的因素。

Cofemel案起源于两家从事服饰设计、成衣制造与衣料销售的企业在葡萄牙的诉讼。原告G-StarRawCV(使用Rowdy商标,见图1左)指控被告Cofemel–Sociedade de Vestu á rio SA(使用Tiffosi商标,见图1右),未经许可复制了其在牛仔裤、运动衫与T恤衫等服饰上的图样或格式设计,并主张这些设计应构成受葡萄牙著作权法所保护的“作品”。被告则主张原告所使用的涉案固定格式设计不构成可受保护的“作品”,因此不应享有著作权。

图一

葡萄牙《著作权暨相关权法》第2条规定,“文学、科学与艺术的智力创作,无论其类型、表达、质量、沟通模式和目的为何,应包括:(i)具有艺术性创作的实用艺术、工业(外观)设计以及设计作品,无论是否受到工业财产权的保护;……”[2]本案中,葡萄牙最高法院提请欧盟法院对欧盟2001年《信息社会著作权指令》(InfoSoc Directive)第2条第(a)款给予解释,以说明在赋予设计等著作权保护时,是否需要考量除了独创性以外的其他因素(例如葡萄牙法律所要求的“美学价值”等)。[3]

欧盟法院延续了其自2009年Infopaq International A/Sv.Danske Dagblades Forening案(简称“Infopaq案”)[4]以来的一系列判决,表示依据欧盟的相关指令,“作品”的意义首先意味著具有一个原创(或独创)的标的,也就是作品只能源自与其作者相关的智力创作,并反映了该作者的个性;其次,“作品”必须由该智力创作的表达所构成,也就是说如果一个创作只是由技术限制或规则所决定,那么该创作便不具有独创性。欧盟法院同时表示,“作品”的概念必须意味着存在一个具有相当精确性与客观性从而足以识别的物件,亦即必须“固定”或“附着”(fixed)。[5]法院最终明确表示,任何欧盟成员国的国内法在规制赋予著作权保护时,凡是对“作品”有独创性以外的其他要求的都不符合欧盟的法律。

这一判决表面上只触及了葡萄牙的著作权法,但事实上势必将影响到整个欧盟的相关规制。例如,意大利《著作权暨邻接权保护法》第2条第(10)款要求工业设计必须“具有创作及艺术价值”才可获得著作权保护的规定,显然抵触了该案判决而必须修改。[6]

该案的判决也标志着服饰设计者将获取更多的著作权保护,是服饰设计者的一次重要胜利。由于在多数情况下,成衣需要量产,加上受限于人体的固定结构,服饰设计在本质上几乎无可避免地会涉及对一些固定格式的交替运用。而对于这些设计究竟是否应该给予著作权或类似于著作权的保护,以及如何划定其所受保护的范围,则迭有争论。

美国的司法实践

无独有偶,美国联邦最高法院在2017年的一项判决中表示,凡是包含在特定实用物品内的某种特征,只要符合以下两个要件就可以获得著作权保护:(1)该特征在脱离原先所依附的物件后仍可被视为构成一个二维或三维的艺术作品(分离性);(2)无论是其本身或还是其依附于其他的有形载体作为表达,均需符合受到著作权保护的绘画、图形或雕塑作品的定义(独创性)。[7]此外,分离性测试应聚焦于被提取出的特征究竟为何,而不是想像在把设计提取完成后还存留了多少的实用物件。

图二

欧美相关认定的趋同

上文显示,欧、美对于著作权独创性内涵的认定,尤其是在作品涉及到设计时的认定,基本上已经趋同。早在1903年,美国的奥利弗·温德尔·霍姆斯(OliverWendellHolmes,Jr.)大法官就已经明确认识到:“让只受过法律训练的人们把自己做为绘画插图价值的最终裁判者是危险的,这逾越了最狭窄和最明显的限度。”[8]

后来的司法实践以此为基础发展出了所谓的“规避法则”(或谦让法则,Doctrine of Avoidance)[9],即指法律和文学、艺术在社会上肩负着两个截然不同且互不协调的文化功能:法律是为了维护社会的秩序与安定而设,因此必须尽量明确且可以预期;文学、艺术则是原则上难以预期的,且往往会对社会习俗形成挑战。文学与艺术的鉴赏与评价在本质上是主观的判断,法官并不具备这种能力。如果法官试图在美学或艺术的价值判断上置喙,无异于对文学、艺术的诠释做出了某种主观倾向与歧视,事实上形成了一种隐蔽性的言论检查(covertcens or ship),也会对不同倾向的表达造成“寒蝉效应”(chilling effect)。[10]

当法院在判断独创性问题时认为必须审视独创性的“高与低”时,实际上便无异于在以个人的主观好恶去判断一件作品的“好与差”,从而陷入误区。因为“高与低”经常在不经意之间很容易就被“好与差”转换和替代,从而成为后者的代名词。此外,即使真的存在“高与低”,那也是难以甚至完全无法定义的模糊概念。类比而言,“手心”与“手背”彷佛是两个存在而且意义相反的概念,但是无论如何在自己的手上、根据如何的标准画出一条线来,将线的这一头叫做“手心”、另一头叫做“手背”,都便注定会显得非常牵强。著作权所要面对的是各种文学、艺术与科学的创作,如果用单一的标准去评判其中的高低,就如同把苹果、香蕉、橘子等不同类型的水果摆放到一起,用同一标准去评价其个中高低,不免益显荒谬。

国际公约的立场

目前,如《伯尔尼公约》(Berne Convention)以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权保护协定》(Agreementon Trade-Related Aspects of Intellectual Property Protection,《TRIPs协定》)等最主要的多边国际公约,在表面上均没有直接对著作权的独创性予以明文规定。不过关于当时各国协商过程的文献资料中有如下记载:“作品的价值问题是不予考虑的。这样法院就被免除了对作者请求保护的作品做出任何审美判断的义务。创作性或‘独创性’的要求因此仅涉及作品产生的方式(智力创作行为),而与这一行为的审美性无关。”[11]

此外,“《伯尔尼公约》第2条第(1)款仅列举了联盟成员国应保护的一系列作品,关于对智力创作的要求在各种情况下如何适用,该款并未提供任何准则。但第2条第(5)款给了某些提示:作品的汇编‘凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的,应得到……保护。’这暗示作品的独创性可以存在于其创作方式中,而与其各部分是否具有独创性无关。但它并未指出独创性的定量应达到何种实质程度……虽然公约并未指明这一门槛,但如果准许成员国自行确定独创性水平,就可能存在与公约的其他原则相冲突的风险……提高的独创性标准也可能成为某种变相的基于作品的实用性而进行的非法限制。因此,虽然公约将独创性的确切特征留给国内法自行确定,它还是暗示了对成员国自由划定这些界限的某些限制。”[12]

从《伯尔尼公约》第2条规定所使用的开放式文句(“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何)和第5条第2款的“创作发生”法则可以明确看到,公约对于可受著作权保护的作品范围只设定了所谓的“地板”(floor,意指最低标准或保护底线)而非“天花板”(ceiling,意指保护上限),其希望尽量扩展而不是限缩保护的范围,从而达到保育文化资产的目的。另一方面,各个成员国自然可以依其主权,通过自身的国内立法对更多的作品类型提供更多的保护。这进一步意味着,国际公约对于著作权的保护采取了低门槛标准而非高门槛标准。

当前中国的相关立法与司法实践

近年来,中国国内的体育赛事直播[13]和音乐喷泉[14]等数个案件引起了社会高度关注,这些案例也呈现出了中国国内不同法院对如何认定独创性的较大分歧。再加上全国人大常委会对于《著作权法》的修改,著作权领域当中最根本的“独创性”问题——尤其是法院对于独创性的审视究竟应该只审酌“有或无”抑或还需检验“高与低”——再次引起了许多争论。

参酌中国1990年首次制订《著作权法》[15]时的立法宗旨,任何可受到著作权保护的作品“必须属于创作,而不是抄袭。……即,著作权法所称的作品必须是自己创作的,而不是从别人的作品中抄袭而来的。……著作权法的独创性必须有别于专利法的新颖性问题。专利法的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性,著作权法的独创性就不具备这点,只要作品是自己创作的,就具有独创性,且不排斥他人再创作同样的作品”。[16]这一论述与美国联邦最高法院在翌年对“白页电话号码簿著作侵权案”(即Feist案)中的判决理由高度类似,都采取了低度门槛标准。[17]

然而,后来中国国内的司法实践却逐渐偏离了上述立法宗旨。法院经常在案件审理中要求作品必须“具备一定美感”或“艺术、文学价值”才可受保护。直到最近形势才又开始反转,[18]但法院还是经常会依据独创性的“高低”来判认所应给予权利保护的“强弱”,这种“强弱”认定甚至直接反映到损害赔偿的认定上。例如,最高人民法院便曾表示,“要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系,既维护给予作品著作权保护的基本标准的统一性,又注意把握各类作品的特点和适应相关保护领域的特殊需求,使保护强度与独创高度相协调。”[19]

不过,最高人民法院在2013年“乐高公司诉广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷申请案”的判决中,则作出了如下论述:“作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题,不存在适用于所有作品的统一标准。实际上,不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言,其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。因此,对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言,其是否可以作为美术作品保护,取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力,那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。”20这个论述的前两句是完全正确的,但之后关于美学方面智力劳动的付出以及所体现的独特个性和创造力等论述,除非法律另有明文、特别的规定,参酌本文之前对国际间最近发展的论理分析,恐怕还需再做商榷。例如,一位小朋友(或任何人)的信笔涂鸦,纵使对许多人而言毫无艺术或欣赏价值,但对他(她)的父母而言却可能是无价之宝,但无论如何,这都不妨碍该当事人取得对其作品的著作权。这也说明,著作权法从来都不应因为对特定创作在美学、艺术上的不同评价就给予其歧视性的对待。

造成中国司法实践发展纠结于独创性高低的一个主要因素是,《著作权法》分别规制了可受著作权保护的“作品”(需要具备独创性)与可受邻接权(现已改称“相关权”)保护的“制品”(不需要有独创性),在此,后者仿佛另外构成了一个与著作权平行的“次著作权”。国内目前的通说是,不具独创性但仍具有某些价值的非物质劳动成果,都可纳入到邻接权的保护范畴(也称为“广义”的著作权保护)。[21]这就“促使”法院必须依据独创性的高低来决定究竟应以“作品”抑或“制品”来给予保护。其实这是对邻接权的误解,也把整个司法实践带入了主观导向的误区。

参酌世界知识产权组织的相关文献,“邻接权”从来不是“次著作权”,而是著作权之外的范围非常有限的一个独立排他权利。“邻接权”保护的主体是表演者、制作人或广播组织,所保护的客体并非作品,而是对作品(例如电视节目或录音录像制品,无论该作品是否受到或仍受著作权保护)从事的特定表演(有别于著作权人的表演权,后者包括对节目讯号的传播等)、广播或首次录制(或发行)等三种行为,保护期间相对有限(原则上为50年),如此而已。[22]

2020年11月11日,第十三届全国人民代表大会常务委员会通过了第四次修改后的《著作权法》,首次把作为受著作权保护基本要件的“独创性”,从《著作权法实施条例》第2条正式提升到了法律的位阶(新《著作权法》第3条,文句内容未做任何修改),诚属一大进步。从这条规定的文义来看——“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”——也可以明确认知,是否构成作品仅取决于独创性的有无,而不问其高低。

附带一提,除了“独创性高低”的误区外,另一个相类似的误区是“保护的强弱”。由于著作权的本质是排他权,一旦确认权利的存在,其保护的内涵与范围都是一样的,即都是排除或禁止他人未经许可从事法定的各项行为(如发表、修改、复制、表演、播放、展览、发行等),没有什么“强弱”之分,唯一的差别只是保护期间的长短可能会因为主体的不同(自然人或法人)或作品类型的不同而有所差异。至于损害赔偿金额的确定,基本上需要法官依据当事人的举证来审酌,即使在无法或难以举证而需要依靠法定赔偿来审定的情形中,法院也不能把独创性的高低(这本身已是一个误区)和损害赔偿额的高低划上等号,导致“误上加误”。[23]

结论

经过多年的分歧与演化之后,对于可受著作权保护的作品最基本的要件——独创性——应该如何认定,欧、美的司法实践虽然在具体的表述上或许还不尽相同,但在概念上则已然相当一致,即均认为关于独创性的认定完全不需要掺杂任何的美学、艺术上的价值判断。美国和欧盟最近的判决象征了服装设计业者的重大胜利,标志着服装设计者可以通过著作权获得前所未有的保护,但也同时意味着过去被认为属于“格式性”从而不受保护的、可以随意取用的设计图案,今后都可能会被认为享有著作权,他人需要事先取得许可方可使用。这究竟会对设计行业带来何种冲击,还需要让时间来给出答案。

中国国内司法实践近来对于独创性的认定也似乎有了转变,逐渐回归到了立法的原意,也与国际间的大方向趋同。这与著作权体系意在保育整个社会文化资产和促进文化创意的宗旨也更为一致。一旦独创性判断的原则得以厘清,法院便不再需要在独创性高低的判断上继续纠结。毕竟,没有标准的主观判断,注定会导致错误类比或对比,徒然影响司法公信。

参考文献:
1 Case C-683/17, Cofemel — Sociedade de Vestuário SA v. G-Star Raw CV, Judgment of the Court of Justice of the European Union (Third Chamber) of 12 September 2019, available at http://
curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=8ADA8BDA589AA5BCA7D369D62C1CA64F?text=&docid=217668&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&c
id=11584755.
2 Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (Code on Copyright and Related Rights), art. 2.
3 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, [2001] O.J. L 167/10 (22 May 2001); as amended by Directive 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market, [2019] O.J. L. 130/92 (17 May 2019).
4 Case C-5/08, Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening, Judgment of the Court of Justice of the European Union (Fourth Chamber) of 16 July 2009, available at https://eur-lex.
europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0005&from=EN.
5 这是进一步确认了2018年的一项判决,参见Case C-310/17, Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, Judgment of the Court of Justice of the European Union (Grand Chamber) of 13 November 2018, available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=77CB2FAEF9F246DF4252F18D97E3F72A?text=&docid=207682&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1
&cid=14755829。
6 参见Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (Law for the Protection of Copyright and Neighbouring Rights). LEGGE 22 aprile 1941, n. 633, ultimo aggiornamento all'atto pubblicato il 11/05/2019), article 2 10)(“In particolare sono comprese nella protezione: 10) Le opere del disegno industriale che presentino di per se' carattere creativo e valore
artistico”)。由于欧盟指令不得对于任何个人(法人或自然人)科以任何直接的责任[亦即没有所谓的“水平效应”(horizontal effect)],因此在诉讼的当事人不涉及任何欧盟的成员国(政府)时,欧盟法院对相关指令的初步判决对私人便没有直接的执行力。但各成员国最终还是必须修改其相关的国内法以符合指令的要求。
7 Star Athletica, LLC v. Varsity Brands, Inc., 580 U.S. (2017).
8 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 251-52 (1903)(“It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the
worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits”).
9 Christine H. Farley, Judging Art, 79 Tulane L. Rev. 805 (2005).
10 Robert Kirk Walker and Ben Depoorter, Unavoidable Aesthetic Judgments in Copyright Law: A Community of Practice Standard, 109 Northwestern Univ. L. R. 343 (2015).
11 Sam Ricketson and Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd ed.), Oxford University Press (2006), at 405。本书的中文译本可参见郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊 译,《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》,中国人民大学出版社(第二版),第348-349页。
12 同上注。
13 北京知识产权法院民事判决(2015)京知民终字第1818号,2018年3月30日(即“中超体育赛事直播著作侵权案”,此一判决已经被北京高级人民法院举行再审并撤销,维持了一审北京市朝阳区人民法院的判决,参见(2020)京民再127号,2020年9月23日);上海市浦东新区人民法院民事判决(2017)沪0115民初88829号,2020年4月8日(即“央视诉PPTV欧足联赛转播侵权案”)。
14 北京知识产权法院民事判决(2017)京73民终1404号,2018年6月26日。
15 1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,1990年9月7日中华人民共和国主席令第31号公布,自1991年6月1日起施行。
16 全国人大常委会法制工作委员会(胡康生主编),《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社(2002年1月第一版),第13页。
17 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)(“Original, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as
opposed to copied from other works), and that it possesses at least some minimal degree of creativity…. To be sure, the requisite level of creativity is extremely low; even a slight amount will
suffice…. Originality does not signify novelty; a work may be original even though it closely resembles other works so long as the similarity is fortuitous, not the result of copying.” Id., at 345)
18 参见前注13。另参见 金渝林,论作品的独创性,《法学研究》,1995年第期(总第99期),第51页:“在中国版权制度中,独创性概念是不确定的,这和中国版权理论的发展仍处于版权制度建立后的滞后期直接相关。独创性概念的不确定导致了版权司法在确认作品作品和判定版权侵权上存在着盲目性和任意性问题,这些问题应该引起立法机关和司法机关的重视。”
19 最高人民法院,《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,法发〔2011〕18号,2011年12月16日(列于二、加强涉文化类知识产权案件的审判,促进文化创新和培育新型文化业态,积极推动社会主义文化大发展大繁荣,第5点)。
20 (2013)民申字第1358号民事裁定,2013年12月26日。
21 王迁,《知识产权法教程》(第三版,2011),第183页。
22 至于“邻接权”的具体内涵为何,包括其是否要求独创性,则依各成员国的国内立法自行定义,这是因为各国对此一问题的处理仍有相当的分歧。参见WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights (2003), at 133。如欧盟便规定了第四种类型:制作人对其影片的首次固定权(right of first fixation)。Directive 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Art. 2(d), [2001] O.J. L 167, at 10。
23 其实,只要依据既有的规制忠实履行即可。参见《著作权法》第49条、第54条;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,法释〔2002〕31号,2002年10月12日(第25条:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时,
应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”);另参见 Parchomovsky, Gideon and Stein, Alex, Originality, 95 Virginia Law Review 1505 (2009), available at https://ssrn.com/abstract=1361911。



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